劳动人事管理法律风险防范

劳动人事管理法律风险防范内容摘要：

◆《劳动合同法》第 五十五条规定 “ 用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定 ” ◆劳动和社会保障部《集体合同规定》第二十八条规定 “ 职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同： （一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的； （二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （三）被依法追究刑事责任的。 职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人 单位无正当理由不得调整其工作岗位 ” 【风险分析】 集体劳动合同对全体员工适用。 用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。 《集体合同》生效后如要变更或解除仍需履行集体协商程序及报送程序。 用人单位不能随意解除职工一方协商代表的劳动合同和随意调整其工作岗位。 【应对建议】 16 劳动合同法并不是强制性要求签订，在可能的情况下，建议不签订此集体合同。 如政府劳动主管部门要求必须签订，则应严格审核集体合同的内容与公司的现有的规章制度及劳动管 理体制是否存在冲突，不能认为是政府的文本而就不加审核轻易签订。 （五）关于试用期问题 【法律法规】 ◆《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期 限。 ◆《劳动合同法》第二十条： “ 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ” ◆《劳动合同法实施条例》第十五条： “ 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%，或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ” ◆《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已 经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 ”。 【实践误区及风险】 实践中，用人单位往往随便约定试用期，或以劳动者尚待考察或未提交转正申请为由，单方延长试用期，但劳动合同法对试用期限做了严格限定，如果合同已经约定了固定的试用期，则用人单位单方面变更试用期无效。 17 实践中，用人单位往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。 此种情况试用期不成立。 实践中，很多用人单位在试用期内不为员工缴纳社会保险费，这也是一种误解。 有权要求解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。 实践中，有单位认为试用期内可以随意解雇员工。 违约法定试用期，将承担赔偿金（实际是支付 “ 双倍工资 ” ） 【应对建议】 要依法约定试用期； 不符合录用条件的设定要全面，如劳动者在试用期内公司拟解雇，则最好以 “ 被证明不符合录用条件 ” 为理由。 根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。 因此，要谨慎对待试用期的出 资培训。 四、关于岗位调整的法律风险及应对建议 【法律法规】 ※法定可以调整岗位的情形 ◆《劳动合同法》第三十五条规定 “ 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。 变更劳动合同，应当采用书面形式 ”。 ◆《劳动合同法》第 40条 “ 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后 不能从事原工作 ，也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ”。 “ 劳动者不能胜任工作，经过培训 或者调整工作岗位 ，仍不能胜任工作的 ” ； “ 劳动合同 订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同 无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更 劳 动合同 内容达成协议的 ”。 ◆原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定 “ 用人单位与掌握商业秘 18 密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容 ”。 【法律分析】 除了协商一致和前述几种法定情形可以调整岗位外，用人单位不能随意调整员工的工作岗位，否则，员工有权拒绝。 企业以此理由解除劳动合同，会被认定为违法解除。 劳动合同中约定可以调整岗位的效力，目前存在争议。 （北京高院某超市 员工调动的案例）。 但应把握两个原则： ◆双方必须要有约定可以根据经营需要调整岗位 ◆该调整应保证充分合理性 【应对建议】 可考虑在《劳动合同》补充协议中约定 “ 鉴于甲方项目的特殊性，乙方同意甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方分公司、子公司或甲方的关联公司工作，乙方对此无异议 ”。 “ 甲方依照法律法规规定及本合同约定调整乙方工作岗位后，乙方同意由甲方按调整后的工作岗位劳动报酬标准向其支付劳动报酬 ”。 劳动合同中的岗位，尽量约定的模糊。 承担保密的人员，可考虑约定 “ 乙方劳动合同终止或解除前，甲 方有权根据保密工作需要提前 []个月通知乙方调整工作岗位、变更劳动合同相关内容，乙方对此无异议 ”。 【与岗位有关的几个问题】 放长假问题 【法律法规】 ◆《工资支付暂行规定》第十二条 “ 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。 超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳 19 动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。 ◆劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）第 58条规定：企业待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。 【法律分析】 ◆上述规定，仅是规定离岗期间工资支付标准，目前法律法规并未对离岗的程序或条件进行规定。 从法律上讲，放长假离岗，仍属于劳动合同的变更，需协商一致。 ◆如放长假员工接收，则双方实际已达成合意。 最好双方签订一个书面的协议。 ◆如员工拒绝，则只能依据相关 法律规定解除合同。 末位淘汰问题 ◆不能作为直接解除合同的理由 ◆员工考核评价排在末位，并不必然表示员工 “ 不能胜任 ”。 要解除合同须具备下列条件：用人单位能证明劳动者不胜任工作；劳动者要经过培训或调整工作岗位，再次证明劳动者不胜任工作；要提前三十日通知劳动者。 竞聘上岗问题 ※合同到期的竞聘上岗； ※合同未到期的竞聘上岗； 双方合同中并未约定要求竞聘方能获得岗位，公司要求员工重新竞聘上岗，在法律性质上属于单方面要求变更其与劳动者之间的正在履行的劳动合同，必须遵循协商一致的原则。 否则，应安排岗位（或另行 安排岗位）。 企业内部调动的工作问题 《劳动合同法实施条例》第十条 “ 劳动者非因本人原因从原用人单位 被安排 到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的 20 工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限 ”。 第五章 . 关于劳务派遣用工的法律风险及应对建议 【法律法规】 《劳动合同法》第 57条 — 67条规定 （ 1）派遣单位设立条件：依照公司法设立，注册资本不得少于 50万元； （ 2）用工单位的义务： A:执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； B:告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； C:支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； D:对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； E:连续用工的，实行正常的工资调整机制。 （ 3）《劳动合同法》第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照； 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任 【风险分析 】 用工单位需与劳务派遣单位承担连带责任 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。 2020年 12月 25日，全国人大常委会法工委正式答复劳动部： 辅助性：岗位须为企业非主管业务岗位； 替代性：正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时代替； 临时性：即劳务派遣期不得超过 6个月，凡企业用工超过 6个月的岗位须用本企业正式员工。 【应对建议】 21 由于需承担连带责任，使用劳务派遣工应谨慎； 如需使用劳动派遣工，派遣协议中应转移用工的相关风险顾（如可对劳务派遣工无条件退回） ； 要注意平时监督劳务公司按时足额支付劳动报酬和劳动保险，以免承担连带责任。 第六章 . 关于加班的法律风险及应对建议 此是目前劳动争议案件中纠纷最多的一类。 ※【法律法规关于工作时间的规定】 ▲《劳动法》第 38条规定 “ 用人单位应当保证劳动者每周至少休息 1日 ”。 第 39条 “ 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法 ”。 ▲劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法》。 ▲国务院《关于职工工作时间的规定》（ 1995年 3月 25日） 第三条 “ 职工 每日工作 8小时，每周工作 40小时 ” 第七条 “ 国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。 企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日 ”。 ▲劳动部《关于印发〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答的通知》第一条 “ 问：1995年 2月 17日《国务院关于职工工作时间的规定》发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天： 答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作 8小时、每周工作 40小时这一标准工时制度。 有些企业因工作性质和生产特点不能实行 标准工时制度的，应当贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过 40小时，每周至少休息 1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法 ”。 ※【与加班费有关的法律规定】 ▲《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付劳 22 动者正常工作时间工资的工资报酬： （ 1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬； （ 2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200%的报酬； （ 3）法定休假日安排劳动者工作的，支 付不低于工资的 30%的工资报酬。 ▲《劳动合同法》第三十八条规定 “ 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的 „„”。 ▲《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定 “ 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。 用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果 ”。 ▲《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 “ 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系 终止之日起一年内提出 ”。 ▲《劳动合同法》第八十五条，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿； „„ 逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 【风险分析】 拖欠加班费，在劳动关系存续期间，无诉讼时效的限制。 劳动关系终止的，诉讼时效期间为一年（适用诉讼时效中断）。 劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条未足额支付劳动报酬的规定，解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。 提供考勤记录及入职时间证明，是用人单位的。