合同法笔记整理

合同法笔记整理内容摘要：

同 前两者是积极条款，后者是消极条款。 英国 ：只有向相对人合理的提醒注意才算纳入合同，是否纳入合同是免责条款有效的首要条件。 1 让对方当事人在合同上签字 当事人签署有关文件，并没有义务提醒需完全读过，只要不存在欺诈即可，必须是合同性文件，在合同成立之前提出。 2 合理提醒其注意 3 系列交易纳入合同 合同中包含免责条款，需指出那一个合同条款中有，采取合理的步骤，让当事人注意 ☆合同签订后再补 不纳入格式条款 提到免责条款及其出处 必须是合同性文件 ☆只要 一个普通公民能读懂，则合理 要用红色字体红色指示 免责条款解释规则 不利解释规则 （姐妹买房案） 针对合同内容模糊条款。 提供格式条款一方的义务： 1 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，以保证双方当事人的权利义务对等。 2 提请对方注意的义务，即拟定格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意有关免除或者限制责任的条款。 3 给予说明的义务，即提供格式条款一方对其中有关自己的免除或限制责任的条款，应当按照对方的要求予以说明，使对方明了该条款的含义。 格式条款的特殊解释规则： 1 对格式条款理解发生争议的 ，应当按照通常理解予以理解 2 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 3 格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 格式条款无效的情形： 1 一方以欺诈胁迫手段订立的合同，损害国家利益恶意串通损害国家集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律行政法规的强制性规定 2 造成对方人身伤害的免责条款，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款 3 提供格式条款的一方免除其责任，家中对方责任，排除对方主要权利的条款。 提请注意的合理性 ☆文件的性质：文件的外形至 少必须给人以会影响当事人条款的印象 ☆提请注意的方法：看交易的具体环境（个别提请为原则，公开张贴为例外） ☆清晰明白的程度：英国：如果合同上没有任何引人注意的免责条款的语句，或刚好被掩盖，该免责条款不能被理解为订立合同（一个普通人能够了解到给免责条款，则认为以清晰明白） ☆提请注意的时间：在订立合同之前出示，若在其后出示除非相对人认可，否则不能认为被纳入。 （停车案） 格式合同订立的一方要把免责条款在订立合同时或之前出世，才能收到免责条款的保护。 ☆提请注意应达到是以让相对人注意免责条款的程度（衡量标准：客观 说，应当由免责条款的一般相对人来判断，若注意到了，则是合理的） ☆固然让一般相对人注意到了就够了，但个别相对人存在缺陷，应该给予更大的提醒，而且对一般人不易理解的术语，应当作出解释，以利于相对人注意。 ☆提供格式条款一方应当采取合理的方式使对方注意该条款的内容。 ☆系列交易中，采用的格式合同是相同的格式文件，形成商业的信用关系，认为相似的环境产生类似的法律后果。 长期中已采用，即使在一次中没有实行采取将免责条款纳入的那种步骤，也算有效。 ☆系列交易：交易连续性 一致性 规律性 ☆文本相同：格式条款相同，合 同形式相同（口头书面都要对应）口头许诺与合同条款不一致时，以口头为准。 ☆一般的商业合同如果包含一个免责条款，应该清楚地知道自己在做什么。 缔约责任制度 1 缔约一方因违反诚实信用原则没有履行保护通知协力保密义务等先合同义务，而是对方遭受信赖利益损失的承担民事赔偿责任。 2 虚假广告不应该采用缔约过失责任，而是侵权责任制度。 3 法律构成：有过失的一方 违法性 承担责任 基于合同法下的责任 缔约过失责任 基于合同的责任 补偿责任 4 书上定义 ：当时人在订立合同的过程中因缔约过错 （包括故意或者过失）行为而违背诚实信用原则，给对方造成损失所应当承担的损害赔偿责任。 5 其中，违背诚实信用原则的缔约过错行为，是指违反了《合同法》第 42， 43 条的有关规定，即违反了前合同义务的行为。 6 前合同义务：当事人在订立合同期间的义务，即是指合同成立前的告知协助保密等诚信义务。 7 产生原因：起源于罗马法，是一种独立的债权制度，前提是前合同利益，违背诚信原则而产生的义务，造成对方信赖利益的损失，是侵权责任和违约责任的补充，赔偿损失事主要的一种形式。 指在订立合同的过程中，因缔约过错（故意或者过失）而违背诚 实信用原则，从而导致合同不成立或者撤销等使对方遭受损失而承担的责任。 8 法律构成： 1 缔约一方有违反先合同义务的行为（通知保护等） 2 违反先合同义务给对方造成了损失 3 违反义务的当事人主观上有过失 4 违反义务与损失之间有因果关系 9 先合同义务是一种法定的义务，法律上基于诚信原则，为保证当事人的利益而设定的，不能由当事人约定或者予以排除。 10 先合同义务是一种消极的义务，是保护对方利益的义务。 是一种附随义务，随着债的发展而产生，目的是使合同有效成立。 11 先合同义务起点是要约生效，终点是合同生效。 存续期间。 12 缔约过失责任的形式与赔偿范围 范围仅限于信赖利益而不包括固有利益 期待利益，履行利益 ，（不应在其赔偿范围之内）诚信利益（合同成立之前就存在） 使产生缔约过失责任的前提 13 缔约过失的表现： 1 直接故意 合同法 42 条 —恶意磋商，假借订立合同之意，使对方失去与他人订立合同的机会或加大对方成本。 2 隐瞒重要事实（与合同有关的情况） 消极欺诈，提供虚假的情况（吹嘘是夸大其词，陈述时不带有任何主观的观点的只是对事实的表述，而一般意见表述是表达自己的看法）（不正确陈述包括故意陈述和疏忽陈述） 积极欺诈 包 括隐瞒本方真实财产情况与履约能力（使人相信有缔约能力却无履约能力） 对产品的隐蔽瑕疵不予告知 对产品的性能使用方法不予告知 对标的物是否易爆易燃是否有特殊要求不予告知 3 其他违背诚实信用原则的表现： 1 没有尽协助通知义务 2 没有尽告知的义务 3 未尽照顾保护义务造成的财产人身损害 4缔结合同当事人知道合同缔约过程中的商业秘密，泄露或者不正当使用若造成损失，承担损害赔偿责任 ☆ 赔偿责任范围 ：信赖利益（相信一方会与其订立合同或者使合同有效，而另一方不与本方订立合同或者合同无效）英美法中 赔偿到相当于合同履 行后所的利益的程度。 而非固有利益 ◇原则是信赖利益不得大于履行利益。 ☆缔约过失后不应当是履约利益而是信赖利益，原则要求信赖利益不得超过履约利益 14 保险合同是最大诚信合同 16 缔约过失的赔偿应该是信赖利益，且不应该超过履行利益。 缔约过失包括积极损害（如订约费用履约费用）和消极损害（失去的利益） 以订约的机会的丧失为准而非履行合同本应达到的利益为准 赔偿条件：受害人与第三方有机会订立合同，必须是信赖其而导致，必须是违反先合同义务而产生。 17 缔约机会丧失的条件： 1 受害人与第三人之间曾存在缔约机会 2 受 损方与第三方丧失缔约机会是由违反先合同义务造成的 3 丧失缔约机会必须是对先合同义务一方的缔约行为的信赖产生的 18 履行合同利益的损失 违约造成的直接损失 可得利益的损失 —间接损失 对方提供劣质产品致使本方利益受损 如转卖的差价的损失 第四节缔约过失责任与相关责任的界限 1 缔约过失责任与违约责任的区别： 1 产生的前提不同：缔约过失责任是合同法下的责任，违约责任是以有效成立的合同为基础的，是合同下的责任 2 是否可由双方当事人约定（违约可以约定责任方式和范围，免责事由，缔约则是法定责任）3 责任形式（缔约是赔 偿损失，违约可以解除合同，但是解除合同与损害赔偿只有在条件条款也就是合同中的重要条款的情况下才可以一起用，在担保条款下只能赔偿损失） 4赔偿范围（违约是可得利益损失 +违约造成的直接损失（法律上还包括对第三方违约金的承担，而缔约则是在订立过程中，可预见的损失才要赔偿） 5 违约中对损害赔偿一般有限制，而缔约中则没有，在订立合同时缔约方能够预见到的损失才需要赔偿，无法预见的没有必要赔偿（ 1 产生的前提不同：缔约：民法合同法的具体规定，且以造成损失为前提，违约：是合同下的责任，不以损失为前提 2 是否可以由当事人约定上的不同 ：缔约：法定，不可约定，违约：责任方式责任范围，免责事由等都可以约定 3 责任形式不同：缔约：赔偿损失。 违约：赔偿损失，继续履行，支付违约金等 4 赔偿范围不同：缔约：信赖利益的损失，达到合同订立之前的状态，违约：期待利益的损失，达到合同如期履行的状态 5是否有损害赔偿限制不同：违约有合理预见规则减轻损失规则，责任相抵规则，损益同销规则 ,而缔约则没有 6 规则原则不同：缔约是过错责任制，违约是无过错责任制 7 从免责条件来看，我国法律没有对缔约过失责任规定免责事由，而违约可以有免责事由） 2 缔约过失责任与侵权责任的区别： 1 责 任前提：侵权责任无需双方当事人有任何的关系，只要侵权行为发生即要承担责任，而缔约在要求双方当事人在为缔约合同而进行了磋商的有一定的信赖关系） 2 违反的义务性质（缔约违反先合同的义务如通知协力保密，侵权则是侵害一般财产人身方面） 3 构成要件（缔约以缔约人有过失为成立条件，侵权则是不以过失为要件） 4 赔偿的利益损失（缔约的是信赖利益，侵权的是固有利益） 5 责任形式不同：缔约是赔偿损失，侵权除了赔偿损失外还有非财产的责任方式 缔约是补充性责任是一种不能用违约责任侵权责任采纳的一种责任 第五章 合同的效力 一 合同的成立 制定的当事人就合同的主要条款达成合意 早期认为成立和生效是同时的 必备条款按合同的性质和当事人的特别约定来认定（如在航次租船中，运费就是必备条款） 二合同的生效 认定规范： 1 行为人必须具有相应的民事行为能力（自然人包括无民事行为能力限制民事行为能力和完全民事行为能力人，法人，如果超越其经营范围的并不当然认定其无效，但若超过限制或者特许经营的程度则认为无效） ☆法人缔约能力的存续期间的判断：首先缔约能力的产生时间 —法人成立时即具备完全的缔约能力，一般情况下企业法人定的与公司设立有关的合同， 其次缔约能力的终止时间 在企业法人的终止时消灭即办理注销登记为标准 或者在企业法人解散后到终止前的时间内有缔约能力但是会受到限制 2 意思表示真实 不真实包括 欺诈 显失公平 重大误解 乘人之危 胁迫 3 不违反法律和社会公共利益 违反法律行政法规的强制性规定： 1 必须违反全国人大制定的法律，国务院制定的行政法规才能导致合同无效（使无效合同的范围大大缩小） 2违反法律 强制性 禁止性（取缔 效力） 若违反取缔性规定，使合同继续有效，不违反社会公共利益，只违反当事 人的某些私人利益 3 必须违反强制性规定中的效力性规定 一旦违反即导致合同的无效或者不成立 4 既包括内容的违反也包括形式的违反 即违反形式可能导致合同无效 如登记批准等形式 三合同的成立与生效的区分 1 法律规则的判断标准不同：合同成立是事实问题，意义在于识别合同是否存在，属于哪一类及合同行为与事实行为与侵权 合同成立规则是一套合同关系法律事实构成规则 而生效是法律价值判断问题，意义在于识别某一合同是否符合法律规定，以及是否取得效力是一套价值评判的判断 2 构成要件不完全相同 成立 的标志是意思表示一致（合同本身的必备条款 当事人的特别约定） 生效的分类： 1 依法成立的合同从成立时生效 2 双方意思表示一致还必须按照法规办理批准登记的过程中生效 3 具备双方当事人约定的生效条件时合同生效 3 发生时间不完全相同 成立是承诺生效时发生 （到达主义） 生效一般是成立之时发生（抵押合同还必须登记手续后） 4 法律效力不同 成立是要约人不得撤销邀约 承诺。