合同起草法务

合同起草法务内容摘要：

信用证总金额 5%的货物数量。 在确定计量单位和计量方法时，会根据货物种类的不同有所区分。 例如，对于低值商品，一般用毛重表示，即货物本身的重量加包装物的重量；对于一般货物，也可以用净重表示，即除去包装物后的商品实际重量；对于如棉花、羊毛、生丝等具有较强吸湿性的商品，用公量表示，即在计算货物重量时 ，用科学仪器抽去商品中所含的水分，再加上标准含水量所求得的重量；对某些按固定规格生产和买卖的商品，每件重量大体相同，可以从件数推算出总量的，也可以用理论重量表示。 在数量条款中，对于交货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然增（减）量规定及计算方法如有必要，也需要明确约定。 价款合报酬是有偿合同的主要条款，价款是取得标的物所应支付的对价，报酬或酬金是获得服务所应支付的对价。 在法律实务中，对于价款的理解，可以有两种方式，一是广义的理解，价款除包含标的物本身的价款外，还包括在运输过 程中发生的运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外发生的费用；二是狭义的理解，价款仅指标的物本身的价款，在运输过程中发生的一系列额外费用统一称为费用。 所以，在拟定合同条款时，需要对价款进行定义，避免发生歧义。 如果是报酬，因为是获得服务的对价，涉及到所得税的问题，一般需要注明是税前报酬还是税后报酬。 如果双方都是中国公司，根据中国法律规定，两家中国法人之间的结算是不允许以外币结算的，此时只能约定人民币为结算单位。 如果一方为中国法人，另一方为外国法人，此时可以选择用外币结算。 考虑到汇率波动即汇 率差的问题，最好把计价货币也确定为人民币。 如果约定的是以外币进行结算，就需要加入与汇率有关的条款。 、地点或方式 履行期限 履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。 履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。 履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可以是在一定期限内履行的，也可以是分期履行的。 不同的合同，对履行期限的要求是不同的，期限可以以小时计，可以以 天计，可以以月计，可以以生产周期、季节计，也可以以年计。 期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的。 不同的合同，其履行期限的具体含义是不同的。 买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是付款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间，工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。 正因如此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。 一般而言，明确合同的履行期限才能保护自己的利益。 对于履行期限的安排，需要当事人在签订合同的同时，综合考虑影响合同履行进程 的各个因素，否则一旦固定好履行期限后，因为事先未作周密安排和调查，不能按期履行，就可能承担违约责任。 以下以付款期限为例，分析履行期限应该考虑的因素。 付款期限的安排既要考虑企业外部因素，也要考虑企业内部因素。 （ 1）公司内部因素： ① 公司内部支付流程的限制 对于一个大的公司，有自己财务制度，也有自己的付款流程，大的公司对付款的流程控制很严格，一笔款项可能需要通过好几个环节的审批才能最终完成，而且可能会严格到买铅笔和买房子的付款流程都是一样的。 所以，在签订合同时，规定签订合同的当日支付货款几乎 是不可能的。 这就需要法务人员在拟定付款期限时最好是在熟悉本公司的支付流程的基础上，与所有涉及到的部门逐一落实后，再确定支付期限。 ② 公司内部支付款项的来源限制 如果一个合同的履行是以前一个合同的履行作为基础和前提的，此时应考虑后一个合同的支付方式与前一个合同的支付方式的一致性。 否则就会导致前一个合同尚未到履行期限，后一个合同支付期限已经届满，从而造成合同履行的违约。 （ 2）公司外部因素 如果对方是境外的法律实体，需要使用外汇付款，必须将外汇审核程序和银行审核程序所需要的时间考虑在内。 外汇付款 需要提交完税和免税凭证，还需要通过银行审核，因此需要的时间比人民币付款时间要长。 另外，外汇付款方必须熟悉外汇付款的要求和流程，否则，即使手中有人民币，也会发生有钱付不出去的结果。 关于履行地点。 在合同中明确履行地点，具有如下意义： 一是可以明确风险责任的分担，例如，对于买卖合同而言，标的物的毁损、灭失风险负担采取的是控制权主义，即交付之前的风险由出卖人负担，交付之后的风险由买受人负担，法律另有规定或当事人另有约定的除外。 而对于交付是否完成，与履行地点直接相关。 二是履行地点关系履行费用的负 担，如果是自行提货，履行地点一般在卖方所在地，卖方交付之后即履行合同义务，不再对货物的运输负责，运费由买方负担；如果是送货上门，一般由货物的交付地点是在买方所在地，运费一般由卖方负担。 当然，双方可以另行约定履行费用的承担方式。 对于国际货物买卖合同而言，根据贸易术语就可以确定相关费用的承担方式。 关于履行方式。 履行方式是指当事人履行合同义务的具体方式。 由于合同种类的多样化和生活实践的复杂性，履行方式也具有多样性。 从时间上分类，履行可以是即时履行，也可以是一定期限内履行；从次数分类，履行可以是一次性的 ，如一次性支付价款，也可以是分期、分批的，如分期付款、分批给付等；从运输方式分类，履行可以分为公路运输、铁路运输、海上运输、航空运输、多式联运等方式。 履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等，如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。 履行方式应该安全、快捷、符合交易习惯。 安全是履行方式中最为重要的因素，例如，如果买方资信较差，卖方就可以要求买方一次性即时付款，防止出现不良应收债权；快捷是商务活动所追究的效益的体现，特 别是一些时令商品，更需要履行采取快捷的方式；尊重交易习惯是维系双方关系的基础，也是履行方式中应该考虑的内容。 违约责任（又叫 “ 违反合同的民事责任 ” ），是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。 违约责任是合同责任的重要内容，也是守约方的重要救济手段之一。 由于违约责任可以由当事人约定，当事人在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定和安排，对合同双方都具有重要意义： （ 1）约定违约责任可以督促和约束对方及时全面履行合同； （ 2）约定违约责任避免法律规定的不足，避免违约行为发 生以后确认损害赔偿的困难，有利于纠纷的及时解决； （ 3）约定违约责任对于容易违约的一方有助于限制当事人在未来可能承担损失范围扩大的风险，减轻自己的违约成本。 由于违约责任可以分为法定责任和约定责任，对于合同法及其相关法律法规的明文规的责任，不是合同条款中的关注的重点，合同条款中关注的是约定的违约责任。 对于大多数合同而言，约定违约责任就是指约定的损害赔偿责任。 在法律实务中，约定违约责任的方式主要有以下几种： （ 1）约定违约金 违约金是由当事人通过协商预先确定的、在违约后作出的独立于履行行 为以外的给付。 我国合同法第 114 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金。 因为违约金是在合同履行之前确定的标准，在对方违约后，就会产生两种可能性，一种是违约金低于造成的损失，一种是违约金高于造成的损失。 合同法规定，如果违约金低于造成的损失，守约方可以申请法院或仲裁机构予以增加，根据《合同法》司法解释（二），增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。 如果违约金高于造成的损失，从合同法立法本意出发，违约金不仅仅具有填补损失的作用，还具有一定的惩戒作用。 所以，只有违约金 过高时，违约方才可以向法院或仲裁机构提出予以减少的主张。 根据《合同法》司法解释（二）第29 条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第 114 条第二款规定的 “ 过分高于造成的损失 ”。 （ 2）迟延履行违约金 /赔偿金 /滞纳金 合同中可以约定债务人迟延履行或逾期履行时，债务人继续履行债务，同时向对方支付迟延履行赔偿金或迟延履行违约金。 许多合同中，作为收款方，希望在合同中明确约定付款方的逾期违约责任。 对于逾期支付违约责任，名称各异，例如称为迟延履行违约金、逾期付款违约金、滞纳金等。 关于逾期付款的违约金或滞纳金标准，合同法中并没有明确的规定，属于合同当事人之间协商的内容。 但如果合同中对滞纳金标准如果没有约定的，一般参考同期人民银行计算逾期贷款利息的标准。 （ 3）支付押金、订金、诚意金等 押金作为一种物的担保方式，是质押的一种特殊形式，实质为了担保债务的履行，债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人从押金中优先受偿。 押金担保，在本质上属于质押的范畴。 押金、订金、诚意金等并不是法律术语，而是民间交易形式中存在的现象。 他们和定金不同，定金的数额由合同当事人约定，但是其约定的数额不得超过主合同标的额的 20%；押金、订金、诚意金的数额由当事人约定，但并没有数额上的限制，可以高于或者低于主合同的标的额。 另外，定金适用于定金罚则，而押金等需要根据合同中的约定办理，一般来说，给付押金、定金、诚意金的人不履行合同义务的，无权收回押金、定金、诚意金，但是接受押金、定金、诚意金的人不履行合同义务的，不承担双倍返还押金的义务，只需要返还押金、定金、诚意金以及利息即可。 （ 4）支付定金 所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据 法律规定或者当事人双方的约定。 由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。 我国合同法第 115 条规定， “ 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 ” 根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。 根据我国担保法的有关规定，定金的数额不得超过主合同标的额的 20%，超过合同标的额 20%的部分无效。 商务合同中，争议的解决方式一般有两种，即仲裁和诉讼。 但在仲裁和诉讼之前，一般都约定一个友好协商程序。 在国际商务合同中，绝大多数的合同约定的争议解决方式都是仲裁方式，这主要与仲裁的特点、仲裁的执行有密切关系。 以下介绍合同中的仲裁条款的拟定方式： （ 1）仲裁条款 由于争议发生以后，各方要想达成一致意见比较困难，所以，在拟定合同条款的时候，就需要将仲裁条款明确在合同中，否则，一旦争议发生，当事人只能将争议 提交给有管辖权的法院解决，这是许多涉外合同的当事人不愿意看到的结果。 仲裁条款一般在合同中作为单独的一个条款，但如果合同中没有约定，而是另行约定仲裁协议，也是可以的，但不管是那一种形式，在拟定时都必须考虑仲裁协议是否完整有效。 一个完整有效的仲裁协议，应具备以下几个因素：。 一般来说，合同当事人一致同意将争议提交给仲裁委员会裁决就是提交仲裁的意思表示。 由于在签订合同时，当事人对于将来是否发生争议、发生什么样的争议难以预料，所以，实践中只是在仲裁条款中泛泛的约定 ，例如 “ 因本合同发生的任何争议 ” 都将提交仲裁解决。 当然，由于 “ 本合同争议 ” 含义很广，难以界定，难免会发生合同当事人对是否属于约定的争议范围持不同意见，实务中当事人各方可以对争议再进一步定义，例如 “ 因本合同的存在、效力、解释、履行或违约等有关的争议 ”。 仲裁分为机构仲裁和随意仲裁，机构仲裁的裁决得到普遍的承认和执行，但对于随意仲裁，中国内地并不认同。 因此，拟定合同中的仲裁条款时应注意所提交的仲裁机构是否是正式的仲裁机构。 国际知名的仲裁机构一般有国际商会仲裁院（ ICC）、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁 院、美国仲裁协会（ AAA）、香港国际仲裁中心、新加坡、中国国际经济贸易仲裁委员会（ CIETAC）、北京仲裁委员会等等。 仲裁地一般在仲裁委员会所在地，当然，如果当事人约定在仲裁委员会所在地之外的其他地方进行仲裁，一般也是有效的。 仲裁规则一般适用仲裁机构最新颁布的仲裁规则，当事人在提起仲裁之前，需要对约定的仲裁机构的仲裁规则先进行分析。 对于国际仲裁机构而言，多采用英文仲裁。 所以，作为涉外合同的中方，如果与外方在签订合同时，尽量约定中国的仲裁机 构，并使用中文进行仲裁。 这样可以降低仲裁费用，也为中方提供方便。 一般来说，只要是双方同意将争议提交仲裁机构进行裁决，则仲裁裁决就是一裁终局，对双方都有约束力。 如果一方不执行仲裁裁决，另一方可以申请法院强制执行。 通常在仲裁裁决书中已经对仲裁费用进行了裁定，当然，在合同拟定时，可以在合同中约定仲裁费用的承担方式。 、终止条款及法律风险 （ 1）合同变更 合同变更，有广义和狭义两种含义。 广义的合同变更是指合同内容和主体发生变化。 所谓主体的变更 ，是指以新的主体取代原合同关系的主体，即新的债权人、债务人代替原来的债权人、债务人，但。