金融资产管理公司债权转让业务中的法律问题

金融资产管理公司债权转让业务中的法律问题内容摘要：

两个债权组合、信达公司也在蚌埠热点厂以及与德意志银行的资产证券化项目中成功地利用外资进行不良资产重组、华融公司也已经在 100 多亿不良资产组合国际招标项目中与摩根斯坦利、雷曼兄弟等外国投行进行了合作。 本部分仅就债权境外出售（转让）中遇到的几个突出法律问题进行简单分析： 对内债务转对外债务中的法律问题 本部分所称 “对内债务转对外债务 ”系指金融资产管理公司将其拥有的不良债权或不良债权组合向外国投资者转让过程中，一方面，债务人 对金融资产管理公司的债务转化为对外国投资者的债务（主债务转移）；另一方面，担保人（包括：保证人、抵押人、质押人）对金融资产管理公司的担保债务转化为对外国投资者的担保债务（担保债务转移），两者统称为“对内债务转对外债务 ”。 “对内债务转对外债务 ”主要涉及我国外债管理制度，目前，关于外债管理的法律规范，包括：《担保法》、《外债统计监测暂行办法》、《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则、《外债管理暂行办法》等。 这些外债管理法律规范对上述 “对内债务转对外债务 ”将产生如下影响： ① 关于金融资产管理公 司对外转让债权后，对外债务的生效要件问题 将原《经济合同法》与《涉外经济合同法》等进行统一规范的《合同法》对合同权利义务的全部或部分转让规则及生效要件进行了明确规定，根据该法，债权转让只要当事人之间意思表示一致并达成协议，即可在转让方与受让方之间生效；在转让方通知债务人后，该等转让对债务人、担保人生效。 但是，根据上述外债管理规范，对外债务的生效尚须履行相应的外债审批、登记手续。 关于 “外债 ”的概念。 《外债统计监测暂行办法》第三条规定，外债是指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或其 他机构对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。 《外债管理暂行办法》第二条规定，外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务；第七条规定，“对外担保 ”是指境内机构依据担保法，以保证、抵押、质押方式向非居民提供的担保，对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。 从上述定义可以看出，外债应当表现为外币表示的债务，对于金融资产管理公司多数出让给外国投资者的不良债权，均属于人民币贷款债权，转让后，外国投资者作为受让人和新的债权人，其拥有的债权也应当是 人民币贷款债权。 根据这种定义，人民币贷款债权对外转让并不造成内债转外债的结果；只有那些原本就属于外汇贷款的债权对外转让后，才符合内债转外债的要件。 事实上，人民币贷款债权的对外转让并未增加国家的外债规模，不影响国家整体的外汇平衡。 但是，实际项目操作中， “外债 ”与 “对外债务 ”两个概念混同，给对外债权转让业务的运作带来了相当的不确定性。 关于外债的审批和登记。 《外债管理暂行办法》第 21 条规定， “未经国务院批准，任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保 ”；第 22 条规定， “境内机构对外签订借款合 同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续，国际商业贷款合同或担保合同须经登记后方能生效 ”；第 40 条规定， “境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力 ”；第 41 条规定， “不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成对外偿付义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，须按照本办法纳入外债监管 ”。 《境内机构对外担保管理办法》规定，经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保；担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登 记手续；担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。 《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定，债务人以自身财产为自身债务提供对外抵押、质押的，无需得到外汇局的事前批准，只须事后按规定到外汇局办理对外担保登记手续。 根据上述规定：第一，境内企业单位对外负债所依附的契约必须履行外汇局的登记手续始能生效；第二，境内非盈利性机构（包括政府机关、社会团体、事业单位）举借外债或对外担保必须经国务院批准并履行登记手续后方能生效；第三，对外担保行为中，对外保证必须经外汇局批准并办理登记手续后方能生效；对外抵押、 质押担保须履行登记手续后生效。 根据上述外债的定义及外债的生效要件，金融资产管理公司与外国投资者因转让债权行为产生的部分 “内债转外债 ”事实上很难依法生效。 如前所述，基于不良资产自身的特质，金融资产管理公司的债务人、担保人多数资不抵债，不愿意偿还债务，很多早已下落不明，处于歇业、被吊销甚至被注销的状态，金融资产管理公司很难协调这些债务人、担保人向主管部门履行审批和登记手续，在不良债权组合出售模式中，由于债务人、担保人众多、债权结构复杂，这种协调甚至成为不可能。 如果国家不允许金融资产管理公司代为履行审批 、登记手续，外国投资者受让的债权相当一部分（即属于外债、或有外债的部分）将在中国法律框架内处于客观上无法生效的尴尬局面，从而不利于鼓励外资参与不良资产的处置和重组。 建议国家出台关于鼓励外资参与不良资产重组和处置办法的相关配套规定，明确人民币贷款债权对外转让无需外债登记与审批、外汇贷款债权转让可由金融资产管理公司统一代为申请审批和登记，从而促进不良资产的加速处置和消化。 ② 外债管理办法对外国投资者处置受让债权的影响 根据现行外债管理法律规范，外国投资者处置已受让债权将产生如下障碍： 第 一，债务重组。 根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第 43条的规定，担保人提供对外担保后，债权人与债务人修改债务合同的主要条款而导致担保责任变更的，必须取得担保人的同意，并按照原审批程序由担保人向外汇局报批；未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除。 合同主要条款指担保项下受益人、担保人、被担保人、债务期限、金额、币别、利率、适用法律等条款。 这样的规定对外国投资者受让的不良债权处置活动十分不利。 在不良债权处置活动中，债权人通过豁免部分债权金额、延长债务偿还期限等对债务进行重组是最常见的方式，担 保人完全可以利用上述规定的同意及批准程序达到逃废债务的目的。 实际上，上述规定与担保法及其司法解释相抵触，担保法司法解释规定对于减轻担保人负担的债务重组无需征得担保人的同意，对于仅延长还款期限的债务重组，担保人仍应对原合同债权承担相应的担保责任。 第二，债权转让。 根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第 44条的规定，受益人将担保项下的权利转让须事先经担保人同意并经外汇局批准，未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除。 结合该细则第 43 条的规定，外国投资者将主债权及担保债权单独或一并转让， 均须取得担保人的同意并经外汇局批准，如上所述，由不良资产的自身特性所决定，这样的要求在实践中根本无法做到。 法律适用问题 法律适用问题是金融资产管理公司对外转让不良债权中的另一个重要问题，合同准据法的适用不仅关系到程序上的管辖权问题，它将进一步影响到基础实体关系的认定。 金融资产管理公司向外国投资者转让不良债权法律适用问题涉及两个方面： 第一，债权转让法律关系的法律适用。 该环节的法律适用即合同准据法的适用应当说是可控制的，金融资产管理公司与外国投资者签署债权转让协议时， 可以在协议争议管辖条款或法律适用条款中明确规定协议的适用法律为中华人民共和国法律并由中国法院管辖。 这样的法律适用条款可以解决债权转让的效力等问题，从而有力地保护金融资产管理公司的权益。 第二，受让人与债务人、担保人之间债权债务关系的法律适用问题。 该环节的法律适用问题较为复杂。 如果外国投资者取得债权后，在中国境内对债务人、担保人进行债务追偿或重组活动，特别是通过诉讼或仲裁方式依法通过中国法院、仲裁机构追偿债务的，无论原借款合同或担保合同是否约定了争议适用的法律、解决方式、管辖地法院或仲裁机构，依照中国 的民事诉讼法及相关司法解释，对争议债权债务关系的判定都将按照中国的法律进行。 如果外国投资者在外国法院对债务人、担保人提起诉讼，法律适用问题将根据该国法院所在地国际私法（冲突法）规则加以确定：如该国冲突法规则指向的适用法律（准据法）为中国法律，则与前述情况相当；如该国冲突法规则指向的适用法律为中国以外的法律，则在有关债权债务的效力方面存在诸多的不确定性，特别是有关政府担保效力的认定上，根据国内法律，除担保法规定的例外情形外，均属无效担保，但外国法律则可能认定有效；在外债管理问题上，国内相关法律规范规定了详尽的 生效要件，但外国法的适用将可能对此进行规避，从而引发一系列与国内法律相冲突的问题，进而影响到相关国内法律确定的秩序。 金融资产管理公司对外转让不良债权还涉及到金融债权档案出境、外国投资者炒作不良资产等诸多问题。 金融不良债权境外出售，与转让的债权相关的权利凭证（如借款合同、担保合同、催收通知、银行传票、政府批文等）应当依法向外国投资者交付。 但是，与该等金融债权相关的档案文件，特别是其中政策性贷款项目形成的各类批件、批文以及政府担保性文件的境外移转，将在实际上形成障碍。 部分解决该问题的办法可以借鉴目前国 内不良资产打包出售的一些特定交易结构，在这些交易中，投资者受让债权后，并非亲力亲为债务追偿或债务重组，而是将受让的债权仍然委托转让方代为管理和处置，这样债权的法律文件根本无需移交，所有的交易和债权的管理处置均在国内进行。 金融资产管理公司应当在对外转让不良资产中慎重对待这些问题，在交易结构、法律适用等问题的设计上，最大限度地维护中方相关当事人的利益，这是一个重要的法律课题。 三、组合债权 /债权打包转让中涉及的债权转让通知问题 金融资产管理公司的债权组合打包出售业务系指金融资产管理公司根据不良债 权的某一共性，例如同属某一行业、某一地域，将多笔、多户债权组合打包，出售给境内外投资者的行为。 该业务中涉及的特殊法律问题突出表现为债权转让通知问题。 金融资产管理公司组合债权打包出售与单一债权出售相比，其特点表现为债权笔数、户数众多；债务人 /担保人分散等。 根据我国合同法的相关规定，债权转让对债务人生效须由债权转让方履行对债务人的通知义务。 由不良贷款的特性所决定，债务人、担保人中下落不明、改制、歇业、被吊销、注销的情况较多，事实上根本无法逐笔、逐户对债务人进行有效的通知，在组合打包转让债权的情形下，通 知义务的履行变得更为困难。 如本文第一部分所述，最高人民法院针对原债权银行与金融资产管理公司之间的债权转让，特别规定了原债权银行可以通过全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知公告的形式解决合同法规定的通知义务；金融资产管理公司受让债权后再次转让债权特别是组合打包出售债权，能否通过同样的方式进行，目前尚无明确的法律支持。 笔者认为应当允许金融资产管理公司享有原债权银行的上述权利，一方面，最高人民法院出台上述司法解释的政策目的在于为金融资产管理公司管理、处置不良资产提供便利条件，金融资产管理公司的债权转让业务针对 的是同样的不良债权；另一方面，最高人民法院已经就金融资产管理公司对债务人给及保证人可否通过发布报纸公告的方式进行债权催收问题作出了肯定的解释，因此，对于组合债权打包出售的债权转让通知亦应当允许通过同样的方式进行，从而促进不良资产的处置进程。 四、债权转让的程序要求 一般认为，我国现行《合同法》从鼓励当事人交易的角度出发，充分尊重当事人意思自治，只要当事人之间意思表示真实、一致，其签订的合同就应当确认为有效。 但是，金融资产管理公司对外转让债权具有特殊性，表现在：《金融资产管理公司条例》将金融资 产管理公司的经营目标定位于最大限度保全资产，减少损失，然而，债权的评估与定价尚没有统一的标准可循，《条例》第二十六条规定： “金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作；金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式 ”，从而以行政法规的形式确定了不良资产处置（包括债权转让）程序应遵循公开、竞争、择优的原则。 结合《合同法》第五十二条第（五）项 “违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效 ”的规定，金融资产管理公司未采取公开方式对外转让债权将可能被认定为无效。 《金融资产管理公司条例》的上述规定也给金融资产管理公司对外转让债权的处置工作带来一些困难与不确定性，例如：地方政府买断债权或债权组合的交易中，事实上由于交易对象的唯一性、交易目的的特殊性，不可能采取公开竞价的模式进行。 另外，何谓 “公开 ”、 “竞争 ”，公开的范围有多大，这些问题都亟待明确。 五、转让方对受让方的权利限制的情形及其有效性 为有效履行金融资产管理公司的法定职责，维护金融不良债权交易的良性运作，金融资产管理公司在《债权转让协议》中设置了限制或禁止债权受让方行使一项或多项权利的条款，如 “禁止转售条款 ”、 “限制追索权条款 ”等。 禁止转售条款 《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》第三条规定，金融资产管理公司 “要防止以炒作资产为唯一目的的短期交易及企业逃废债务 ”。 一部分市场投资者购买不良债权的目的不在于对债务企业进行优化重组以及其他的依法追索行为，其目的在于对债权进行再度转让以获取价差，从而在短期内实现商业利润；而投资者的后手也可能进行类似短期炒作，债权始终处于转让与再转让的循环链条中。 为避免引起这种不良债权的短期炒作行为，金融资产管理公司与投资者。