违反城市房地产管理法第38条规定转让土地使用权合同的效力探讨

违反城市房地产管理法第38条规定转让土地使用权合同的效力探讨内容摘要：

达到开发投资总额 25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到 25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第 38 条中的该项规定，不是认定土地使用转让合同效力的法律强制性规定。 ” 由此，也似乎可以看出，城市房地产管理法第三十八条规定的投资开发条件，仅仅是行政管理 部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上作出的限制性规定，而非认定土地使用权转让合同效力的要件。 （三）对违反城市房地产管理法规定投资开发条件转让土地使用权合同效力的再思考。 上述最高人民法院法官的“思考意见”及最高人民法院的“判例看法”，似乎对违反城市房地产管理法规定投资开发条件转让土地使用权的合同效力认定问题，已很明确，即当然有效，且既不需要无效的补正，也不需要效力待定的补正。 对此，很多法官和律师出于最高人民法院的权威，也不得不作此认定和解读，但笔者相信，一 定也有不少法官、律师在思想上、认识上可能对此尚难接受，笔者即有此感受，而土地行政管理部门对此可能也不以为然。 笔者认为，最高法院的“判例看法”和有关法官的“思考意见”很值得商榷。 首先，从解释的内容上看，虽然最高法院在 2020 年即有此判决，最高法院的有关法官也有此看法，但解释却仅对违反城市房地产管理法第 38 条规定的形式要件即未取得土地使用权证书转让土地使用权的情形作出规定，而对违反城市房地产管理法第 38 条规定的实质要件即达不到投资开发条件转让土地使用权的情形未加规定，相信这绝不可能是“遗漏”所致。 而到底是什么原因导致解释未规定，笔者不得而知，但笔者可以大胆推测，可能与争论较大有关，也可能与作统一有效认定的实践后果难以把握有关，这一切都给我们对违反城市房地产管理法规定投资开发条件转让土地使用权合同的效力“再思考”、“再探讨”留下了足够的空间。 其次，从上述最高法院法官的相关“思考意见”上看，其认为城市房地产管理法第 38 条规定的投资开发条件并非转让合同的限制，而是办理土地使用权权属变更登记的限制。 对此，笔者持 不同意的理由有以下四点： 一是城市房地产管理法对出让土地使用权转让的限制是在其第四章“房地产交易”中的第二节“房地产转让”中规定的，而非第五章“房地产权属登记管理”中； 二是城市房地产管理法第三十七条明确规定，“下列房地产不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；„„”。 而第三十八条明确规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：„„；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25%以上，属于成片开发土地 的，形成工业用地或其他建设用地条件。 ”从上述规定的篇。