用人单位在订立劳动合同环节的法律风险及应对措施

用人单位在订立劳动合同环节的法律风险及应对措施内容摘要：

不得低于本单位相同岗位最低档工资的 ８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准； ，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期； ，用人单位在试用期内单方解除劳动合同应当事先将解除劳动合同理由通知工会。 并向劳动者说明理由， “说明理由 ”建议用人单位采用书面形式并且要求劳动者签收。 最后用人单位应该制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险 关系转移手续； ，试用期包括在劳动合同期限内， 试用期 内用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险； ，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。 另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔 1995〕 1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人 单位可以解除劳动合同。 七、无固定期限劳动合同相关问题 《劳动合同法实施条例》第九条 劳动合同法 第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括 劳动合同法 施行前的工作年限。 实践中存在一种误解，认为这里的 “连续工作满十年 ”也应当从 2020 年 1 月 1日开始计算连续 10年。 劳动合同法实施条例规定 “连续工作满十年 ”的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法 施行前的工作年限，消除了实践中的误解。 《劳动合同法实施条例》第十条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 原用人单位已经向劳动者支付 经济补偿 的，新用人单位在依法解除、 终止劳动合同计算支付 经济补偿 的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 实践中有些用人单位为了规避 无固定期限劳动合同 的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，《劳动合同法实施条例》规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，使用人单位不能再 以此种方式规避与劳动者签订无固定期限劳动合同。 但是，原用人单位已经向劳动者支付 经济补偿 的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付 经济补偿 的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《劳动合同法实施条例》第十一条规定除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照 劳动合同法 第十四条第二款的规定，提出订立 无固定期限劳动合同 的，用人单位应当与其订立 无固定期限劳动合同。 对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《 劳动合同法 》第十八条的规定执行。 当劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，如果劳动者向用人单位提出订立 无固定期限劳动合同 的，用人单位应当与其订立 无固定期限劳动合同 ，不得拒绝，双方应当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立 无固定期限劳动合同。 实践中有些用人单位在劳动者提出签订 无固定期限劳动合同 要求时，用人单位并不拒绝，但是，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整条件，比如降职降薪，让劳动者无法接受，放弃签订无固定期限劳动合同。 劳动合同法实施条例明确了用人单位与劳动者依照 劳动合同法 第十四条第二款的规定订立 无固定期限劳动合同 时，合同内容应当遵循公 平、诚实信用的原则确定，这样，如果用人单位在新订合同中调整劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了该原则，用人单位行为将可能被确认为无效行为，以充分的保护劳动者的合法权益。 【风险分析】 ，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，用人单位可能会面临工资成本增加的风险，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立 无固定期限劳动合同 ； ，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临工资成本增加的风险。 【应对措施】 ，时隔一段时间后又要求从固定期限订立之日开始每月支付两倍工资情况时，合同签订前用人单位应当增强证据意识，实践中建议用人单位以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳 动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工资成本增加的风险； ，保留劳动者意向证据； “以完成一定工作任务为期限的劳动合同 ”； 08 年 1 月 1 日的合同不计入两次的次数的规定，来合理安排劳动合同管理工作。 八、违约金问题 劳动合同中的违约金条款，应当是属于劳动合同当事人双方约定自治的内容之一，实践中用人单位往往通过违约金条款的约定来约束劳动者，限制人员的流动。 《劳动合同法》明确了可以设立违约金法定只有劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议的规定两种情形。 【风险分析】 违法约定违约金条款约定无效风险，劳动合同法规定违约金的约定只有法定的两种情形，用人单位与劳动者约定法定违约金情形以外的违约金条款无效，不受法律保护。 【应对措施】 条款，其他方面 用人单位不能再与劳动者约定违约金条款； ，普通、必要的职业培训与专项技术培训支出不能约定违约金数额； ，违约金数额不得超过公司实际支出的培训费用，公司要求员工支付的违约金的，亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用； ，约定劳动者需承担违约金，也应付出相应对价，在约定违约金的同时，应同时约定在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿； ，在违反违约金条款 的约定时，用人单位应当依法在60 内及时主张权利，要求员工承担违约责任，否则超过申诉期间法律将不予保护。 九、培训与服务期问题 职业培训是提高劳动者素质的重要手段，《劳动法》第六十八条规定： “用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。 从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。 ”根据上述规定，单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。 根据我国现行的有关 政策法规 ，只有以下三个条件同时满足时，劳动者才需赔偿用人单位为其支付的培训费：（１）用人单位给员工提供了除安全卫生教育、岗前或转岗等义务性培训以外的培训；（２）用人单位必须有其为劳动者参加培训出资的货币支付凭证；一般来说，这个凭证应当是具有培训资格的培训单位（或学校）出具的，而不是本单位自己开具的；（３）劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实。 《 劳动合同法 》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 但是 劳动合同法 没有规定培训费的具体构成，《劳动合同法实施条例》第十六条规定明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，这样，实践中培训就具有很强的操作性，这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。 【风险分析】 ，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件，如果用人单位与劳动者做了相关服务期约定将得不到法律支持； 同的事实，由于用人单位没有保留支付培训费用的相关票据，而产生人财两空的风险。 【应对措施】 《培训协议》中，用人单位与劳动者要依法约定违约金。 用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 劳动者违约时，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位在操作中应注意，《劳动合同法》第二十二条中所指的培训是专业技术培训，一般包括对。