王利明：合同法总则适用若干问题[方案

王利明：合同法总则适用若干问题[方案内容摘要：

愿帮助甲还十万元或者愿意以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。 后来他没有实行该承诺。 债权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢。 是原来的债务人还是后来自愿还款、交物的丙呢。 类似的案件很多。 这就涉及到了我们要根据合同的相对性的原理确定当事人的问题。 我们必须要考虑这样一个案例中首先是否发生了债务的移转问题，就是债务人把他的债务通过与债权人达成了转让的协议，把他的债务一部或者全部转移给第三人，如果是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人，原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。 如果发生了债务的全部移转，债权人就没有权利再告原来的债务人。 这样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转 ，因为这直接关系到能不能告原来的债务人的问题。 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛玲莎讶锦烈廷荫汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌乎 我的看法是，这个案子并没有发生债务的移转，因为完成一个债务的移转，不仅要求有转让人和受让人之间达成合意，而且还要取得债权人的同意，同意他们之间债务的移转，刚才的案例中第三人的写的话语已经表明自愿他自愿替乙还钱，但没有任何证据证明可以表明他和债务人之间达成了债务移转的协议。 没有这样的证据证明，该债务的移转也就不再存在。 在审判实践中，有的判决推定他有这样的一个协议。 这是没有办法推定的，自愿帮助还款并不表明要把所有的债务承担过来了，这还是两回事。 在自愿还款的情况下，只是在帮助债务人履行债务，如果没有履行或者履行不 适当，债权人还是应当直接找债务人，因为既然债务关系没有发生转移，应当直接找债务人，真正的债权债务关系还是应当发生在债权人和原来的债务人之间。 当然也有人提出在这个案子中，是不是发生了一个新的合同，产生了一个新的合同关系，根据这个新的合同关系，债权人可以直接向第三人提出请求，我不太赞成。 因为这还是一个单方的允诺，看不出这是一个双方达成的合意， 而且如果合意的存在至少具有对价的因素， 假如我们把它当为一个合同，这里面就有一系列的问题，债务人的债务有没有移转，在债务人还没有退出债务关系，且有能力清偿的情况下，债权人不找 债务人而直接找自愿承担债务的第三人，这恐怕不是很合适，对第三人也不公平。 所以不能看作是新的合同，我们要严格区分，考虑在合同中遵循合同的相对性原则，不要随便把第三人拉进来作为合同的当事人。 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛 玲莎讶锦烈廷荫汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌乎 三、关于当事人订约资格的问题 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛玲莎讶锦烈廷荫汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌 干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌乎 大家知道，我国将具有订约资格的主体分为两类，一类是法人，一类是自然人。 就自然人的订约资格问题来说， 过去按照《民法通则》的规定，无行为能力人和依法不能独立实施行为的限制行为能力人所订立的合同都是无效的，这次《合同法》修改了《民法通则》的这个规定，认为从 原则上讲无行为能力人或者限制行为能力人，特别是限制行为能力人，依法不能独立实施的行为并不是当然无效的，而是一个效力待定合同。 所谓效力待定，就是说这些合同在订立以后，相对人有权催告无行为能力人和限制行为能力人的法定代理人是不是 追认。 按照《合同法》第 47条的规定，相对人应该在一个月内要求其追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 这一个月是法定代理人考虑是否要作出追认的期间，在此期间内，这个合同的效力处于一种不确定的状况。 如果追认了，这个合同就是有效的，如果不追认，合同就是无效的，从这方面理解，我们就把它称为效力待定。 为什么我们要把它当作为效力待定呢 ?因为过去采取一种无效的做法，剥夺了法定代理人的追认权。 我们举一个例子，一个小孩子十一、二岁，他发现房屋漏雨，他就请人来修缮房屋，修缮房屋完了以后，因为价款问题发生了争执，所以一方就起 诉到法院。 过去一出现这种情况，当然就宣告为无效。 但是这种做法，实际没有考虑到这种请人修缮房屋的行为，实际上也是符合法定代理人的意志的，而且在当时的情况下，也是完全必要的。 如果我们简单地宣告无效，那就根本漠视了法定代理人的意志，没有尊重他的意志；其次也不利于鼓励交易，特别是宣告无效以后，带来了很多的副作用和麻烦，比如说，房屋修缮以后，是不是要恢复原状呢。 而现在这种效力待定，就给予法定代理人一种追认的机会，可能会因为追认而促使很多合同有效，这是非常好的。 当然这样的合同也有两种例外，第一种是无行为能力人或者限制行 为能力人纯获利益的合同。 纯获利益，比如说一个赠与合同，法定代理人要送一点东西给这个孩子，如送一块表给这个孩子，这就是纯获利益的合同。 对于这种纯获利益的合同当然是有效的， 这是作为效力待定的例外。 为什么把这个作为例外呢 ?原因很简单，法律上之所以要设立订约资格，根本上就是要保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。 这种合同对于他们是完全有利的，完全不会损害他们的利益，因而没有必要使它们成为无效的合同，也没有必要使它成为效力待定的合同。 第二个例外，是根据行为人的年龄确定完全能够实施的合同。 比如这个孩子搭公共汽车，这也 是订合同，你不能说这个孩子连搭公共汽车也不行，要公共汽车司机把票款退还给这个孩子也是毫无必要的。 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛玲莎讶锦烈廷荫汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌 乎 现在我们主要是要谈论一下法人的问题。 大家可能注意到，合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。 没有作规定的原因很简单，因为当时对这个问题争议很大，说不清楚。 根据我做过的调查，许多地方无效合同中， 70％都是因为超越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了 70％。 而最高人民法院历来的观点，就是坚持凡是超越经营范围的合同就是无效的。 而《合同法》坚持鼓励交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规则。 实际上从各国民事立法的发展趋势来看，总的趋势是对经营范围逐渐放开，从而使公司更灵活的从事经营活动， 以促进社会经济的发展。 而且在超越的情况下，现在世界国家的立法不是都使它无效。 确确实实是这样，我过去也写过一些文章，也批评过我们过去的做法。 我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有逐渐放开的趋势，比如说过去在进行工商登记时对经营范围要求写得十分详细、具体，但后来也逐渐允许企业登记时可以在经营范围一栏中写得含糊、原则一些，或者尽可能使其包含的范围更宽泛一些。 这对于搞活经济也是非常有利的。 所以在《合同法》起草时，许多学者主张应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。 但是这样写又带来了新的问题，一是我们国家的《 民法通则》、《公司法》依然要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍然是有效的。 如果我们规定超越经营范围都是有效的，这就和这些法律规定发生了冲突。 二是在有关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的情况下，不具备这种特殊的订约资格不能认为都是有效的。 比如我们说，你从事外贸，你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，按照建筑法，你还要有一个资质等级的要求，并不是说每一个人都可以盖高楼的，你必须有修建高楼的资格 ；你卖房子，必须要有销售房屋的许可。 严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营能力的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。 如果这么说，那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢 ?那不是乱套了吗 ?所以在《合同法》中也没办法规定超越经营范围都是有效的。 我们当时建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。 关于这个问题， 我个人的看法主要有两点： 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干 问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛玲莎讶锦烈廷荫汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌乎 第一，法人超越经营范围原则上都是有效的，法院不能对这类案件简单的宣告无效。 这样做的目的，就是为了充分的鼓励交易。 甚至就售房许可来说，虽然根据法律规 定没有售房许可是不能卖房子的，但我个人的看法也不能简单的说凡是没拿到售房许可的，卖掉的房屋都是无效的。 恐怕这里面也要区别不同的情况，有的情况是可以事后补办的，因为这里面 有一些特殊的订约资格要求主要是为了保护当事人，比如售房许可，按我的看法，主要是为了保护买受人，保护相对人的，既然是保护相对人的，但相对人又同意接受这个房子，那么在这种情况下，可以考虑保护相对人权益，责令其补办。 但有一些是不可以补办的，比如你没有外贸许可证，你不可能事后补办，因此这种情况跟刚才讲的又不同。 法律规定这种特殊的订约资格主要不是为了保 护相对人的，而是为了维护一种外贸秩序，这种情况我的看法就是不能补办的，你没有这种东西，当然就是无效的。 当然这个补办的问题也关系到我们的司法解释里面，也有一些问题需要讨论，法院是做一次判决，还是作两次判呢 ?过去有人曾经问过我这个问题，如果行政机关不给你补办，或者是当事人他自己不补办，那怎么办呢 ?是不是要再作一次判决，我认为作两次判决是不合适的， 可以考虑在一次判决里面把假设不能补办的情况也写进去， 把不能补办应该怎么处理也写进去，这样是一种比较好的办法。 所以我觉得给一次补办的机会比不给补办要好，比如售房合同给一次 补办的机会比不给补办要好，因为它有利于促进交易。 特别是我们要考虑法律设定这种要求是为了保护相对人，既然相对人愿意，那么我们还是应当从立法的宗旨考虑，通过补办来促使合同生效。 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛玲莎讶锦烈廷荫 汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌乎 第二，在例外情况下，不具有法律或者行政法规规定了特殊的经营资格、特许权利等情况，可以认为因超越经营范围而无效。 这就是说，法律和行政法规对某种行业或某种交易规定的特殊的经营资格、特许权利等的要求，没有取得这样的资格或权利，也就不具有行业的准入资格，因此就不能订立相关的合同。 比如说，就金融这个行业来说，国家特别要求要有特殊的经营资格，不是什么人都可以办银行经营人民币业务。 否则金融秩序就可能发生混乱，出现大量的金融风险。 所以没有经营 资格而订立的储蓄合同，都应当是无效的。 这里我要强调一下，对这些情况如果将来我们宣告无效的话，在《合同法》中的依据是什么，既然合同法中没有规定超越经营范围都是无效的，那么我要作判决的话，要根据什么做判决呢 ?我建议是不是可以用《合同法》第 52条第五款的规定，《合同法》第 52条第五款就是违反法律、行政法规的限制性条款无效，根据这个规定，就是说要求有特殊的订约资格，这就是一种法律、行政法规的强制性规定。 如果你不符合这个规定，那么就是无效的。 所以我的建议就是应该根据《合同法》第 52条第五款的规定来解决这个问题，所以不 是说没有法律根据。 王利明：《合同法》总则适用若干问题《合同法》总则适用若干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。 该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。 2020年，应读者要求，王利明教樟图勘参舒敦界锣喻佰韭淀漂惯赂极嫌涛玲莎讶锦烈廷荫汲脑阶给偷掌捌沥徐炳勾或嚣倍荆赖匈摘确脯貉掌干厉虑跳烛色暂闻讫沏襄侨驴林泅豌乎 法人超。