违反城市房地产管理法第3839条等强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定

违反城市房地产管理法第3839条等强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定内容摘要：

37 条，该条规定：‚房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。 ‛接下来的第 38 条规定了房地产不得转让的情形，第 39 条规定了出让土地转让时应符合的条件。 从法条行文上来看，此处分明是对房 地产转让行为（包括转让合同、过户登记等）整体的规范，难以认定立法者存有只规范登记不规范合同的意思。 《房地产法》第 39 条第 1 款第 2 项属于管理性强制性规定的理论基础之探讨。 按照《合同法解释二》第 14 条的规定，并非违反所有的强制性规定都导致合同无效，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。 那么，就需要判断《房地产法》第 39 条第 1 款第 2 项的规定是否属于效力性强制性规定但该项规定，确实难以从字面判断系管理性或效力性强制性规定。 按照《合同法解释二》起草者的意见，判定一条强制性规定系 效力性强制性规定，需满足如下标准之一：该强制性规定明确了违反则无效；或认定违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益和社会公共利益。 按我国立法惯例，极少在设置强制性规定的同时规定违反该规定则合同无效此种惯例基于多种原因： (1)多数强制性规定散见于民法以外的其他法律部门的立法中，在这些立法中不宜涉及民事合同是否无效的问题； (2）即便立法者的意思是违反则无效，但若需要逐一在立法中注明的话，也显得条文冗余。 而且，既然某份合同违反此种明确了违反则合同无效的规定，那么就可以根据特别法优于普通法的法律原则，直接 适用该规定判定合同无效，无须再引用《合同法》及其司法解释二。 而另一认定效力性强制性规定的标准是‚违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益、社会公共利益气按这个标准认定效力性强制性规定进而宣告合同无效与《合同法》第 52 条第 4 项规定有重复之嫌。 因为《合同法》第 52 条第4 项己经规定了，损害社会公共利益的合同无效。 综上可见，《合同法解释二》第 14 条弱化了《合同法》第 52 条第 5 项在司法实践中的应用。 由此，关于《房地产法）第 39 条第 1 款第 2 项是否为效力性强制性规定的讨论就转化为若认定违反该规定的转让 合同有效是否会损害国家与社会的公共利益的问题的讨论。 （七）结论 如前所述，由于《合同法解释二》第 14 条的施行，对《房地产法》第39 条第 1 款第 2 项究属管理性或效力性强制性规定的定性判断，已经转化为判断若认定违反该项规定的合同为有效是否会损害国家利益和社会公共利益。 此种判断从本质上而言，已经不属于法律规则逻辑推演的范畴，而是司法政策的选择与价值判断的考量。 前述最高人民法院二审的华夏公司案，核心争议即是违反第 39 条第１款第 2 项规定（房屋建设工程未完成投资总额 25%）的转让合同是否有效。 最高人民法院二审以第 39 条第 1 款第 2 项属于管理性强制性规定为主要理由而判定违反第 39 条第 1 款第 2 项的转让合同仍属有效。 由此并综合相关系列判决，可以基本判断出，目前司法实践的主流意见是：《房地产法》第 39 条第 1 款第 2项属管理性强制性规定，违反该规定不影响转让合同效力，即房屋建设工程未完成开发投资总额 25％的，不影响房地产转让合同的效力。 二、以出让方式取得土地使用权但尚未取得土地使用权证书的房地产转让合同的效力认定 《房地产法》第 39 条第 1 款第 1 项规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。 同时，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 9 条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。 由此可以认定，违反《房地产法》第 39 条第 1 款第 1 项规定的房地产转让合同效力待定。 三、被查封房地产转让合同的效力认定 《房地产法》第 38 条第 2 项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。 《房地产法》第 38 条第 2 项所涉的司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不是普通的房地产管理行为，而是司法机关和行政机关明令不得转让的行为，如将该项规定作为管理性强制性规定，认定当事人违反该规定转让已查封的房地产的合同为有效，则会使司法机关和行政机关的查封等行为形同虚设，严重损害法律的权威。 因此，应当认定《房地产法》第 38 条第 2 项规定属效力性强制性规定，违反该项将导致转让 合同无效。 但也有部分法院认为，第 38 条第 2 项规定的合同属效力待定的合同，其是否有效取决于起诉前是否已经解除查封或其他限制房地产权利的措施。 （①例如，广州中院 (2020)穗中法民五终字第 3735 号孟庆红与广州南江房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案中认为违反房地产法第 38 条第 2 项的转让合同系效力持定而非无效，利词如下：‚孟庆红与南江公司在 2020 年 6 月 13 日签订《房地产预售契约》之时，案涉房屋尚处于由于南江公司与案外人的纠纷被司法查封状态，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款 第（二）项之司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让的规定，南江公司在签订合同之时对于案涉房屋的处分权利处于受限制的状态由于房及的抵钾、查封均属于动态存在的状态，故该《房地产预售契约》属于效力待定的合同。 经广州市房地产交易登记中心 2020 年 6 月 17 日出具的《依申诸公开信息复函》，案涉房及没有抵钾、查封。 ……故，案涉房屋上存在案外人司法查封的法律冲碍已经消除，南江公司对案沙房是的处分权的限制状态亦消除。 依照《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，孟庆红与南江公司的《房地产 预售契约》合法有效。 原审法院仅依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一故第（二）项之规定，认定案步《房地产预售契约》无效。 属适用法律错误，本院予以以纠正。 ‛）假设合同双方均没有在查封状态下强行过户的意思并就解封后过户达成合意的话，此种认识确实具有一定合理性。 此种情况下，转让方获得受让方支付的款项，有助于其清偿导致查封的其他债务，并无损于公共利益。 （ ②有观点认为，虽然房地产法在此处规定了‚不得‛，但这种‘不得‛主要是从管理角度对房地产转让行为的要求，主要是考虑到在规定的各种情形中，从管理角度允许 转让对于进一步的权属变更登记会带来不便。 从目的角度去分析可以看出，这些情形的‚不得‛中，直接影响的并不是转让行为本身，而主要涉及转让合间的履行。 从这一点上看，原则上这里的‚不得‛也不能理解为对转。