股东承包经营公司的合同效力问题

股东承包经营公司的合同效力问题内容摘要：

会和监事会的权力行使受到一定限制甚至冻结 , 但这并不意味着公司治理制度的崩溃。 一旦承包人出现违约行为 , 承包人依约享有的经营管理权自动回归发包公司的治理机构。 企业组织法中的现代公司与现代交易法中的公司承包经营合同的融和与嫁接 , 无疑展现了现代商法制度海纳百川的包容性与开放性。 尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药 , 但只要发包公司与承包人达 成了意思表示真实的承包经营合同 , 而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定 , 均属有效的契约行为。 作为公司或者营业的一种经营方式 , 承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业） , 也适用于现代公司。 只有这样 , 才能预防发包公司及其股东、承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。 否则 , 发包公司及其股东在承包人经营得方、勤勉经营而赚取高额承包受益时 , 可能见利忘义地主张公司承包经营合同无效； 承包人在经营亏损时也会自食其言 , 向法院提起承包经营合同无效确认之诉。 三、公司承包经营制 度与股东有限责任原则之间的关系 在公司承包经营模式下 , 承包人可由股东担任 , 也可由股东之外的第三人担当。 倘若公司股东与公司签订承包经营合同 , 承包股东承诺对承包期间的全部公司债务承担清偿责任 , 此种约定是否由于违反股东有限责任原则而无效。 回答是否定的。 股东有限责任原则是立法者在通常情况下 , 在公司、股东与债权人之间分配公司经营风险的一般制度安排。 对股东而言 , 参与公司经营管理与其说是义务 , 不如说是权利或权力。 就消极股东和非控制股东而言 , 股东的积极义务只有一项 , 即及时足额适当地缴纳出资。 只 要不存在瑕疵出资、抽逃出资、滥用公司人格等侵蚀公司资本基础、损害债权人利益等情事 , 股东仅以其承诺认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。 但股东有限责任原则也有例外。 一是法定例外。 风险与权力相伴 , 义务与责任同行。 根据新《公司法》第 20 条第 3款之规定 , 倘若股东滥用公司法律人格和股东有限责任待遇 , 就要对公司债务承担连带责任。 二是约定例外。 股东有限责任待遇作为一项权利和自由 , 当然可以通过契约行为（如担保合同、承包经营合同） 放弃。 在股东承包经营公司的情况下 , 承包 11 股东兼具股东与承包人双重法律角色。 相 应的 , 股东与公司之间的法律关系亦分为基于股东资格与公司之间发生的股权关系与基于承包人资格与公司发生的承包合同关系。 两种法律关系在性质上大异其趣 , 但原则上并行不悖。 基于承包人资格 , 股东完全可依契约自由原则 , 自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。 因此 , 此种承诺并未颠覆传统公司法中的股东有限责任原则。 承包股东的承诺既然源于私法自治精神 , 亦不违反强制性法律规定 , 法律自无禁止之必要。 当然 , 承包股东承诺以其自有财产对承包期间发生的全部公司债务承担清偿责任 , 仅意味着作为承包人 的民事主体为取得承包收益而必须容忍的对价 , 而不能说明作为股东的民事主体的有限责任待遇的不存在。 实际上 , 此种约定和承诺恰恰体现了承包经营模式在锁定发包公司经营风险方面的商事习惯。 因此 , 不能一叶障目地认为 , 公司承包经营制度违反了股东有限责任原则 ,更不能据此认为公司承包经营合同无效。 如果承包股东不愿蒙受承包经营失败的市场风险与法律风险 , 完全可以远离承包经营的游戏。 四、发包公司的对外债务如何承担 在公司承包经营模式下 , 承包人往往以发包公司的名义对外开展经营活动 , 创设债权债务关系。 针对公司对外 债务的承担问题 , 多数公司承包经营合同约定 : 承包人以其自有全部财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。 这是否意味着 , 公司的债权人只能追究承包人的债务清偿责任、而不能追究公司的债务清偿责任呢。 鉴于发包公司的法人资格在承包经营期间并不消失 , 鉴于发包公司作为法人具备独立的民事责任能力 , 鉴于公司与承包人之间的合同关系属于公司内部关系、公司与债权人之间的债权债务关系属于公司外部关系 , 笔者认为 , 作为一般法律原则 , 公司仍应对自己债务负责。 换言之 , 在对外关系中 , 债权人有权直接追究发包公司的民事责 任 , 人民法院或者仲裁机构也应把公司列为被告或者被申请人 , 而不应把承包人列为被告。 但是 , 在对内关系中 , 发包公司在承担债务清偿责任之后 , 有权向承包人追偿。 至于发包公司能否从承包人悉数获偿 , 则取决于发包公司的运气。 为了防范自身的法律风险、强化承包经营的风险锁定功能 , 发包公司可在承包经营合同中要求承包人预先提供真实、合法、有效、充分的担保手段（包括但不限于风险保证金）。 发包公司为彻底摆脱承包经营的法律风险 , 还可与债权人、承包人签订三方联合协议 , 约定 : 承包人以其自有全部财产对承包期间的全部 公司债务负责； 公司债权人承诺在其债务未获清偿时 , 仅追究承包人的债务清偿责任 , 而放弃追究发包公司的债务清偿责任。 倘若有此协议 , 则发包公司既可免于被债权人追索。 但由于债权人的强烈自我保护意识 , 此种联合协议的签署非常困难、甚至不可能。 理性、睿智的债权人不但不会接受此种条款 , 反而有可能在要求发包公司对自己债务负责的同时 , 要求承包人对债务提供真实合法有效的担保手段。 因此 , 三方联合协议允许发包公司免责的概率不高。 接踵而至的问题是 , 公司章程与承包协议发生冲突时怎么办。 倘若公司章程在公司登记机关登 记、承包协议未在公司登记机关登记 , 公司章程当然具有对抗第三人的效力。 善意第三人有权信赖公司章程 , 而不受承包协议的拘束。 倘若公司章程和承包协议均在公司登记机关登记 , 公司章程和承包协议均具有对抗第三人的效力 , 善意第三人有权信赖公司章程和承包协议。 鉴于公司承包涉及股东的根本利益 , 为消除公司章程与承包协议之间的不必要冲突 , 12 建议公司签订承包协议时召开股东会、修改公司章程 , 并将承包协议确定为公司章程的附件。 五、公司承包经营期间的收益分配 公司承包经营模式对投资收益和风险分配机制可能也会产生影响。 例如 , 在股东担任承包人的情况下 , 承包经营合同有关投资收益和风险分配的约定是否违反公司法 , 就需要具体情况具体分析。 首先 , 违反公司法有关股东分红条件的强制性规定的承包经营合同条款无效。 例如 , 该法第167 条第 1 款、第 2 款和第 5 款规定 : “公司分配当年税后利润时 , 应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。 公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的 , 可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的 , 在依照前款规定提取法定公积金之前 , 应当先用当年利润弥补亏损。 股东会、股东大会或者 董事会违反前款规定 , 在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的 , 股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。 此种规定均为强制性规定。 倘若某承包经营合同约定 , 承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分取承包收益 , 或者承包人不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费就属无效。 其次 , 违反公司法有关股东间相互分红比例的倡导性规定的承包经营合同条款有效。 新《公司法》第 167 条第 4款规定 : “公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润 , 有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配； 股份有限公司按照 股东持有的股份比例分配 , 但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。 又根据该法第 35条之规定 , 股东按照实缴的出资比例分取红利； 但全体股东约定不按照出资比例分取红利或不按照出资比例优先认缴出资的除外。 可见 , 立法者通过但书条款明确允许公司从自身的具体情况（包括但不限于承包经营）出发 , 规定量体裁衣的分红比例 , 而不必机械地按照认缴或实缴的出资比例分红。 当然 , 为弘扬股东民主精神 , 确保程序公正 , 立法者要求有限责任公司通过全体股东签署的协议改变立法者推荐的默示分红比例 , 要求股份有限公司通过公司章程 改变立法者推荐的默示分红比例。 倘若承包人为股东外的第三人 , 该承包人有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金 , 然后再扣除承包费 , 剩下的余额方为承包收益。 股东们的分红来源就是承包人缴纳的承包费。 就股东的分红比例而言 , 除非有限责任公司的股东协议或者股份有限公司的章程另有约定 , 股东仍按其实缴出资比例分红。 至于承包人向发包公司缴纳承包费的具体方式 , 可由承包合同自由约定。 固定金额式的承包费、比例式的承包费、保底金额加比例式的承包费均无不可。 倘若承包人为股东 , 该承包人亦有义务先以公司税 后利润弥补公司亏损和提取法定公积金 ,然后再扣除承包费 , 剩下的余额方为承包收益。 由于承包人兼为股东 , 承包股东一般放弃其再以股东身份参与分红的权利。 当然 , 发包公司也可与承包股东自由约定承包费的计算方式和弥补亏损等具体技术细节。 一份耕耘 , 一份收获。 即使承包股东取得承包收益大大超过其他股东 , 也合理合法。 公司承包经营不仅意味着承包人与发包公司之间的利益博弈 , 更意味着承包人与股东之间 13 的利益博弈。 在传统的公司利益分配框架下 , 全体股东按其持股比例或其约定的其他比例分取红利、承担投资风险 , 而董事会成员和 经理层除非违反对公司和全体股东的诚信义务 , 原则上不对公司经营亏损负责。 而在承包经营模式下 , 股东之所以愿将公司发包给承包人 , 原因有二 : 一是信赖承包人的管理技能和专业知识； 二是在将部分投资收益权割让给承包人的基础上 , 将部分投资风险转嫁给承包人。 换言之 , 在典型的公司承包经营合同中 , 承包人无论是股东抑或第三人 ,都承担着不特定的经营风险 , 并播种着不特定经营收益的种子。 与之相对 , 股东舍弃部分应有的分红利益 , 换回部分投资保障权。 两相交换的结果是 , 承包人与股东各尽所能、各取所需。 六、公司承包经 营对股东会制度和股东权利的影响 在公司承包经营的框架下 , 股东会依然属于公司必备的最高权力机关 , 而不应淡出公司治理的历史舞台。 问题是 , 股东会的职权可否依然行使。 笔者认为 , 鉴于股东会的决策事项攸关股东的根本利益 , 原则上股东会的职权仍应专属股东会 , 而不宜拱手交由承包人行使。 对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等涉及公司前景和股东根本命运的权力而言 , 尤为如此。 当然 , 有些股东会的职权行使应当针对公司承包经营的特殊性作出相应调整。 例如 , 股 东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时 , 应当以承包经营合同的约定及其实际履行状况确定公司的利润和亏损 , 进而确定股东的分红水准 , 不宜无视或侵占承包人依法取得的承包所得。 因此 , 承包经营合同在一定程度上可以“包”住公司股东会可资分配的利润。 公司股东会的职权与承包人的承包权也可通过发包公司与承包人之间的协议保持积极、高效、有益的互动。 例如 , 股东会固然有权依法决定公司经营方针和投资计划 , 但为兼顾发包公司与承包人的各方利益 , 承包合同可对公司经营方针和投资计划作出 明确而具体的约定。 再如 , 发包公司在依法提列法定公积金外 , 还可与承包人事先约定公司提列任意公积金的方法。 事先言明的法律智慧有助于确保发包公司与承包人双方的稳定心理预期。 鉴于公司承包经营不仅影响股东对公司的投资预期 , 而且影响传统的公司治理结构 , 为确保承包经营合同不损害公司和全体股东的利益 , 避免个别高管一手遮天、擅自发包公司 , 笔者认为 , 公司承包经营合同应当提请股东会以特别决议形式通过 , 而不宜以普通决议形式通过 , 更不宜由董事会决定。 为保护反对公司承包经营的异议股东的合法权利 , 建议参照新《公 司法》第 75 条之规定 , 授予反对股东对公司的股份买取请求权（退股权）。 因为 , 异议股东有正当理由认为此种承包经营模式彻底摧毁了该股东对公司的合理投资预期。 在公司承包经营的框架下 , 股权文化依旧大放异彩。 新《公司法》和公司章程赋予的股东权尤其是固有权（如会计账簿查阅权、表决权、股东代表诉讼提起权、分红权等） 应当继续受到发包公司和承包人的尊重。 倘若承包人利用承包经营公司之机 , 大肆侵占公司财产 , 则在公司董事会或监事会拒绝或怠于代表公司对其提起诉讼时 , 股东有权根据新《公司法》第152 条之规定对承包。