私法论文:国际商事合同通则的性质内容摘要:

(四)《通则》是国际合同示范法 有学者认为,它的性质应该是不同于国际条约、国际惯例的国际统一合同法的第三种表现形式 —— 国际合同示范法。 在制定《通则》过程中,组 织了来自各个不同司法制度的国家的专家起草,这些专家在起草《通则》的过程中,虽然不是以个人的身份参加,但在起草过程中协调了各个不同法律制度国家中就特定法律名词的不同含义,如美国的《统一商法典》、德国和法国的《民法典》以及 cisg 中对合同的订立及买卖合同双方当事人权利义务的规定。 《通则》在吸收各国合同法理论的基础上进行了发展,并对各国合同法今后的立法和实践起到了示范的作用。 《通则》作为示范法的作用可以在《通则》的前言中得到反映。 《通则》前言注释部分第 7 段明确指出: “ 鉴于《通则》的固有的优点,它还可作为国内和国 际立法者在一般合同法领 域或者是针对一些特殊类型的交易起草立法时的范本。 ”就国内立法而言,《通则》对有些国家的立法产生了重要的作用。 这些国家缺乏完善的合同法规则体系,但是又力图使其法律达到现代国际水准,特别是意图使有关对外经济贸易方面的法律更符合国际趋势。 就国际立法而言,《通则》会成为起草公约和示范法的重要参考资料。 二、本文的界定 本文认为《通则》的性质应该表述为国际合同示范法。 对于示范法应作广义的理解。 广义上理解,示范法的作用除了为国内和国际立法提供范本外,还有一个更重要的作用在于示范法还应被视为是由一些国际组织或学术团体根据国际商业惯例制定的供各有关国家的立法机关单方面采纳、仲裁庭选择适用,当事人选择接受的规范性文件,即示范法能够作为准据法适用。 (一)示范法是法律的非正式渊源 论证示范法的准据法功能,就要分析示范法能否成为法律渊源。 法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。 正式渊源指清楚地、逐字逐句地、系统地体现在一个有权威性的法律文 献 中的渊源。 非正式渊源则指具有法律意义的资料和因素,它们没有在正式的法律文献中得到一种权威性的或至少是明晰的表述和体现。 如何界定法律非正式渊源,应该考虑三个方面的内容:即法律上的非认可性,也就是尚未上升为有。
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