论用人单位违法解除劳动合同的情形、动因及法律法规

论用人单位违法解除劳动合同的情形、动因及法律法规内容摘要：

在有些情况下，用人单位在客观上已经构成违法解除劳动合同，但其主观意识仍认为并不违法，这就在客观行为（ objective/external act）和主观意识 (subjective consciousness)之间产生脱节。 法律作为一种行为规范，它只规范主体的客观行为而不规范主体的主观意识，所以，即使用人单位主观意识不愿违法、不知违法也不能以此为由规避客观行为违法的法律责任。 （ 2）劳动者的法律意识淡薄 有的劳动者在面对用人单位违法解除劳动合同时并不能保持理性（ rational）的头脑，不能通过正当程序 (legitimate procedure)来维护自己的权利，例如，寻求工会的支持与帮助，向劳动主管部门投诉、诉诸劳动争议仲裁委员会 或者法院对裁判等，而是求助于一些其他手段，比如对用人单位高层管理人员进行殴打、谩骂、搅闹或者以死相威胁等，这不仅不能从根本上解决问题，而且很有可能也使得劳动者本人触犯相关的法律、法规，导致问题更加严重、复杂。 劳动者法律意识的淡薄在一定程度上助长了用人单位违法解除合同的现象。 所以，切实提高劳动者的法律意识，特别是法律维权意识意义重大。 在发生劳动合同纠纷时，劳动者应以法律为武器与违法现象作坚决斗争，这才是维护自身的合法权益不受损害的根本解决之道。 （二）外在动因（ external causations） 立法（ legislation） （ 1）立法空白（ legislative blankness） 我国属于成文法（ statutes）国家，成文法是对现实生活关系的高度浓缩（ condensation）和表达 (expression)，其源于社会生活又回归作用于社会生活。 成文法的优点在于其明确性 (definitude)，但却有相对滞后性（ lagging）的先天缺陷。 目前，我国尚不承认判例、法理等形式作为法律的正式渊源，这也使得法律在面对社会关系日趋复杂、新 的社会现象不断涌现的当今社会力不从心。 具体到劳动合同领域而言，在某些情形之下，有的用人单位随意解除劳动合同虽系不合理之举，也严重侵犯了劳动者的合法权益，但因为立法上并没有相应的具体规定加以规制，故使得用人单位有机可乘，不仅执法单位无可奈何，即使劳动者诉诸于劳动争议仲裁委员会和人民法院，也将因为没有具体的适用依据使得自身的合法权益无法得到保护。 （ 2）立法冲突（ legislative conflicts） 立法是由特定的立法主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可 和变动法这种特定的社会规范的活动。 [7]立法是一项庞大系统工程 (systematic project)，通常是集体智慧的结晶，除此之外，尚需要国家投入一定的物力和财力。 立法同时又是一门科学，不仅需要遵循一定的程式，而且需要运用一定的立法技术，否则其立法的科学性将大打折扣。 虽然每个国家的立法机关 (legislature)都在努力避免立法冲突现象，但由于受特定时空性的局限和智识局限性的影响，总免不了立法冲突现象的发生。 立法冲突最大的弊病在于，它使得行政执法部门和司法部门在适用法律、法规方面存在困惑，这也有违法制 的统一的立法原则。 执法（ execution of the law） 法的执行通常简称 “执法 ”，是指国家机关工作及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。 [8]执法是法的实施的重要组成部分和基本实现方式。 国家制定法律旨在作用于和调整社会生活，否则法律将变成一纸空文，失去应有的效力（ validity）和权威 (authority)。 据笔者统计，仅 “法律责任 ”一章，《劳动法》 17个条文中共有 14处提及行政机关，其主体涉及劳动行政部门、县级以上人民政府、工商行政管理部 门和公安机关等；《劳动合同法（草案）》 12个条文中共有 12处提及行政机关，其主体涉及劳动保障主管部门、工商行政管理部门等。 这说明我国立法机关高度重视行政机关在《劳动法》和《劳动合同法（草案）》中的作用。 在当今时代的劳动合同法律关系中，用人单位通常处于强势地位，部分用人单位不仅在当地具有很高的知名度，即使在全国也具有相当的影响力，这些用人单位承担着当地的主要税收来源，对该地的经济发展和劳动就业起到了至关重要的作用。 基于招商引资等政策的贯彻落实，地方政府（ local government）及有关行政执法部门也通 常都会给予一些用人单位某些 “特殊优惠政策 ”（ special preference policies）和 “特殊保护 ”（ special protections），行政机关和有的用人单位还存在人事上任免关系，这将使得行政执法部门与用人单位之间保持着千丝万缕的联系，行政执法部门在执法过程中难免会考量一些 “非正常因素 ”（ abnormal factors）而使其意志难以独立。 所以，有的行政执法部门对用人单位违法解除合同的现象司空见惯、习以为常，对劳动者的投诉也采取敷衍或置之不理的态度。 更有甚者，有的行政执法部门在处理劳 动合同纠纷的过程中，故意偏袒用人单位的一方，这也在客观上助长了用人单位违法解除劳动合同的行为。 司法（ judicature） 司法主要是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。 [9]在我国，司法机关是指检察机关和审判机关，即人民检察院和人民法院。 在劳动法领域，特别是在用人单位违法解除劳动合同领域，通常情况下并不涉及刑事责任，所以笔者在此重点探讨的主要是民事责任，故暂不涉及人民检察院。 随着我国司法改革的推进和深入，人民法院的独立性在一 定程度得以加强，但应当承认，这种独立性尚未得到根本性改观。 [10]实践中，人民法院在裁判案件的过程中经常受到来自行政、舆论等方面的干扰和压力，法官的地位更为尴尬，因为他除此之外还可能受到来自法院内部的 “约束 ”和压力，在这种内、外双层约束下，要想裁判独立、意志中立谈何容易。 那么，在用人单位解除劳动合同的纠纷提交法院审判时，天平往往将倾向何方呢。 前文已经叙述，通常而言，用人单位较劳动者在物力、财力、人力等方面都具有相当大的优势，其知名度也高于个人，在纠纷处理中，判决某用人单位败诉社会影响也通常较大，一定程度上会 给用人单位的商誉带来一定的减损，所以，当法官不能在用人单位和劳动者之间寻求到利益平衡之时，往往会暂时牺牲劳动者的利益。 可喜可贺的是，随着我国错案追究责任制的建立和法官素质的逐步提高，这种现象得到一定程度的改观。 但无论如何，法官不能独立居中裁判，维护当事人的合法权益，不仅严重损害了人民法院的公正形象，而且也在一定程度上助长了用人单位违法解除劳动合同的现象。 仲裁（ arbitration） 我国《劳动法》第 81条规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单 位方面的代表组成。 前文已经述明，行政机关在处理劳动合同解除的纠纷时意志上难以独立，那么，要想使得作为其成员之一的代表意志保持独立恐怕也是很难的，在劳动争议仲裁过程中难免会有所倾斜（通常倾向于用人单位）。 我国《劳动法》第 7条规定，工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立地开展活动。 而实际上，工会代表在财力（通常是工资、奖金等）上一般都受制于用人单位财力，有的工会代表还受到用人单位在人事任免方面的制约，故其意志的独立性也会受到相当程度的阻碍，有时为求 “明哲保身 ”而不惜牺牲劳动者的利益。 至于用人单位的代表难实现其 意志独立则是浅显明白的，毋庸赘述。 劳动争议仲裁委员会原以其简约性、快捷性和经济性著称，却也存在着裁判易受干扰、非终局性的弊端。 劳动争议仲裁委员会不能发挥自身优势居中裁判，一定程度上也会助长用人单位违法解除劳动合同的现象。 关于用人单位违法解除合同的情形和原因还有很多，无法一一例举加以穷尽。 我国《劳动法》第 29条第 1款第 4项、《劳动合同法（草案）》第 34条第 1款第 5项规定的 “兜底性 ”条款也充分证成（ selfproving）了这一点。 所以，如何从立法的角度进行周密设计，并进而有效地规制用人单位 违法解除合同的行为至关重要。 三、 对用人单位违法解除劳动合同的法律规制 加强和完善劳动立法工作，不仅可以使得用人单位和劳动者明晰自己的权利与义务，提高自身的守法意识，而且可以为解决纠纷提供权威的法律依据，使劳动法的本旨得以体现。 通常而言，立法旨在实现两个目标，即事前规制和事后救济。 这两个目标前后相继，相辅相成，前者重在预防，后者重在救济。 （一）事前规制 法律作为行为规范具有指引功能。 指引功能是法的功能中最首要的功能，法律的目的并不在于制裁 违法行为，而是正确地引导人们的行为，正确地从事社会生活，使人们减少违法甚至不违法。 [11]由于成文法与日益变幻的社会生活相比具有先天的滞后性，这就需要我们在认真总结实践经验的基础上，坚持科学预见、超前立法的原则，以防止出现无法可依的法律真空状态。 同时，在立法中还应当遵守法制的统一性原则，以防出现立法冲突。 劳动部分别于 1994年、 1995年颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发 [1994]481号）和《违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发 [1995]223号）两个行政规章，他们之间虽 不存在立法冲突问题，但在司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院在裁判用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任时，通常适用前者，而很少适用后者，有的学者认为，这并不符合劳动立法的本旨。 [12] 结合用人单位违法解除劳动合同的主要情形，我国立法机关应当在《劳动合同法》中规定以下事项或对其中的某些规定予以明晰化解释： 禁止劳动合同多次约定试用期。 虽然我国《劳动合同法（草案）》第 13条规定了用人单位和劳动者可以约定试用期的条件、不同的工种适用不同的试用期以及试用期的最长期限 ，但并没有规定用人单位在试用期过后以再考察一段时间为由再次约定试用期的情形，应当在立法上予以规制。 用人单位的规章制度应在便于公众查阅的地方公示。 我国《劳动合同法（草案）》（第 5条）关于用人单位规章制度应当公示的限制性规定是一个巨大进步，但美中不足的是，该条第 3款仅规定用人单位的规章制度应当在单位内公告。 针对实践中有的用人单位虽然也将其规章制度公示，但其是在劳动者不便查阅的地方进行公示，这使得公示功能和意义大打折扣。 所以笔者认为，为了克服上述缺陷，弘扬《劳动法》的人本主义精神，劳动立法应 当明确规定用人单位的规章制度在便于劳动者查阅之处予以公示、公告。 应当对《劳动法》第 25条第 1款第 3项中的 “严重失职 ”和 “重大损害 ”予以进一步明确。 为了增加规定的可操作性，并且考虑到各用人单位的不同情况，关于严重失职的情形可由用人单位和劳动者或职工代表商定确立，报当地劳动保障主管部门备。