监理工程师考试建设工程合同管理(学习资料

监理工程师考试建设工程合同管理(学习资料内容摘要：

（一） 五个原则 ： ① 平等原则 ； ②自愿原则 ； 自愿原则有以下 含义 ：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。 ③公平原则；④诚信 原则；⑤遵守法律法规和公序良俗 原则。 三、《合同法》内容简介 四、合同的分类 （一）《合同法》分则部分将 合同分为 15 类 ：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借贷合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。 （二）其他分类： 计划于非计划合同：计划合同是依据国家有关计划签订的合同；非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。 双务合同与单务合同： 双务合同 是当事人双方 相互享有权利和相互负 有义务的合同。 大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。 单务合同 是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。 诺成合同与实践合同：诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。 主合同与从合同： 有偿合同与无偿合同 要式合同与 不要式合同：如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。 反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。 第二节 合同的订立 一、合同的形式和内容 （一）合同 的形式可分为（三种）：①书面形式；②口头形式；③其他形式。 （二）合同形式的原则 （合同原则） ： 《合同法》在一般情况下对合同形式并无要求，只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求用书面形式。 （三）合同形式欠缺的法律后果：《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于： 即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。 （四）合同的内容：合同的内容由当事人约定这是合同自由的重要体现。 合同的八项条款 内容如下： 当事人的名称或者姓名和住所； 标的：标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。 数量； 质量：有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行 ；没有地方标准，则依企业标准执行。 价款或者报酬； 履行的期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方法。 二、要约与承诺 （一）要约： 要约的概念和条件：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约应当具有以下条件：（ 1）内容具体确定；（ 2）表明经受要约人承诺，要约人即受 该意思表示约束。 要约邀请：比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 要约的撤回和撤销： 要约撤回，是指要约在发生法律效力之后，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。 要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项目要约的意思表示。 要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。 要约不能撤销的情形：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。 （二）承诺 承诺的概念和条件：承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。 承诺具有以下条件：（ 1） 承诺必须由受要约人作 出。 （ 2）承诺只能向要约人作出。 （ 3） 承诺的内容应当与要约的内容一致。 （ 4）承诺必须在承诺期限内发出。 承诺的期限 迟到的承诺：除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。 承诺的撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 （承 诺是不能撤销的） （三）要约和承诺的生效 三、合同示范文本 《合同法》第 12 条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。 在建设工程领域，自 1991 年起就陆续颁布了一些示范文本。 建设部与国家工商行政管理局联合颁布了《建设工程合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。 四、格式条款 提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任、 加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 对格式条款的理解发生在争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。 在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。 五、缔约过失责任 （一）缔约过失责任的概念：缔约过失责任：是指在合同缔约过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损失。 （二）缔约过失责任的构成： 缔约一方受有损失； 缔约当事人； 合同尚未成立； 缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。 （三）承担缔约过失责任的情形： 假借订立合同； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况； 有其他违背诚实信用原则的行为； 违反缔约中的保密义务。 第三节 合同的效力 一、合同的生效 （一）合同生效应当具备的条件： 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 意思表示真实； 不违反法律或者社会公共利益。 （二）合同的生效时间： 合同生效时间的一般规定： 合同成立 ：一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。 合同生效 ： 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 附条件和附期限合同的生效时间：当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。 附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。 附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就。 （三）合同效力与仲裁条款： （四）效力待定的合同：有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续 行为有关，这类合同即为效力待定的合同。 五种效力待定的合同如下 ： 限制民事行为能力人订立的合同： 相对人可以催告法定代理人在 1 个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 无代理权人订立的合同：相对可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。 被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 表见代理人订立的合同：表见代理一般应当具备以下条件：（ 1）表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理；（ 2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；（ 3）相对人善意且无过失。 法定 代表人、负责人越权订立的合同： 无处分权人处分他人财产订立的合同：下列两种情况下合同有效：（ 1）无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；（ 2）无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。 二、无效合同 （一）无效合同的概念：无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给于法律保护的合同。 （二）合同无效的情形： 无效合同：（ 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。 （ 2）“恶意串通”，损害国家、集体或第三人利益的合同。 （ 3）以合法形式 掩盖非法目的的合同。 （ 4）损害社会公共利益。 （ 5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 无效合同的免责条款：合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。 免责条款无效如下 2 条：（ 1）造成对方人身伤害的；（ 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 （三）无效合同的确认： （四）无效合同的法律后果：合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。 返还财产； 赔偿损失； 追缴财产，收归国有。 三、可变更或可撤销的合同 （一）可变更或可撤销合同的概念和 种类：是 指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 变更或撤销其合同： 因重大误解而订立的合同； 在订立合同时显示公平的合同：对方没有经验，民间借贷，贷款利率的 4 倍，为显失公平； 以欺诈、胁迫等手段 或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危。 （二）合同撤销权的消灭： 撤销权消灭如下：（ 1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权；（ 2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确 表示或者以自己的行为放弃撤销权。 四、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响 五、当事人合并或分立后对合同效力的影响 订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。 第四节 合同的履行、变更和转让 一、合同的履行 （一）合同履行的概念 （二）合同履行的原则： 全面履行的原则：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没 有约定或者约定不明的，可以协议补充。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 适用下列规定进行履行：（ 1）质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （ 2）价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。 （ 3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。 （ 4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人 也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （ 5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （ 6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。 如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 遇价格上涨时按照原价格执行；遇价格下降时，按新价格执行。 逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。 诚实信用原则： （三）合同履行中的抗辩权：抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行 时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。 同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。 同时履行抗辩权包括：一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 同时履行抗辩权的适用条件是： （ 1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务；（ 2）合同中未约定履行的顺序；（ 3）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；（ 4）对方的对价给付是可能履行的义务。 所谓对价给付是指一方旅行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系 并且在价格上基本相等。 后履行抗辩权：（ 1）当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时，后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求；（ 2）应当先履行的一方 履行债务不符合规定的，后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权应满足的条件：（ 1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务；（ 2）合同中约定了旅行的顺序；（ 3）应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有履行债务或者没有正确履行债务；（ 4）应当先履行的对价给付是可能履行的义务。 先履行抗辩权： 先履行抗辩权 ，又称不安抗辩权，是指合同中约定了旅行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。 “确切证据证明”对方有下列情形之一可以中止履行：（ 1）经营状况严重恶化；（ 2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（ 3）丧失商业信誉；（ 4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。 对方提供适当的担保时应当恢复履行。 中止履行后，对方在合理的期限内恢复履行能力并且未提供适当的担保，中止履行一方 可以解除合同。 当事人没有确切证据就 中止 履行合同的应承担违约责任。 （四）合同不 当履行的处理 因债权人致使债务人履行困难的处理； 提前或者部分履行的处理：债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，由此增加的费用由债务人承担，但不损害债权人利益。