梁慧星合同法讲座绝对经典1

梁慧星合同法讲座绝对经典1内容摘要：

某种税、某种费的时候，也可以认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。 这是在别的关系当中。 在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在这个关系当中，我们来分析，就没有丝 毫的管理被管理，什么上级下级这样的成分，没有这样的性质。 只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。 这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到的补偿，应该是大家的。 村民委员会的干部代表大家接收，代表大家保管，这类似于一个什么保管关系，也可以说类似于一个合伙关系。 就像一个合伙组织，合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。 这是一样的，同样的性质。 不能够把它误认为什么上级与下级的关系。 实质上也不存在什么上 级下级，因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了，要求分自己的那一份，类似于合伙，或者保管这样的关系。 法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了这样的案件。 这样的案件为什么会产生分歧呢。 就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。 还有这样的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。 这个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定，认定不是这个学生偷的。 已经作出了这样的鉴定以后，这个学生向基层法院起诉，要求判决恢复 名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。 我们法院也遇到麻烦，觉得这个案件不应该法院受理。 为什么不应该法院受理呢。 有的同志就说，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。 这样的观念是传统的观念，我们在过去计划经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。 在旧的计划经济体制下，我们习惯于用不平等来看待，什么主体他都是不平等的。 因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。 在这种情况下，把一切都看作是上下级，是管理者和被管理者。 学校和学生我们也认为是一个管理和被管理，领导和被领导的上 下级的关系。 实质上，即使在计划经济体制之下，也很难说它有什么充分的理由。 在市场经济体制之下，更不用说了，学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。 那学校对学生为什么有某种管理呢。 是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。 在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。 它还有维持教学秩序，维持学校秩序，这样的类似管理的权利。 学生也有权利啊。 学生的权利就是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这 些知识。 学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。 在这种关系上，我们看它的本质，当然是一个合同关系罢了。 我们看不到什么上下级，不平等。 我们的法院受理了这样的案件，事实已经查清，不是这个学生偷的东西，我们就让这个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了这个问题。 我特别举这两个案例，都是非常简单的。 第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下级关系，在市场经济条件下情况发 生了变化，除了政治生活领域以外，在市 场经济当中，在家庭当中都是平等的关系、合同关系。 虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。 顺便提到，设计立法方案的时候，曾经设计了培训合同，后来没有起草出来。 这是第三条，有重要的意义。 意思自治原则 下面请同志们看第四条。 第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。 什么叫合同自由呢。 教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定 一些什么样的内容都取决于他的自愿。 这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。 前面已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。 在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就没有市场经济。 市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。 因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。 这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一 个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。 立法指导思想上把合同自由提得那么高，那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊，就是 19 世纪的自由放任呢。 也不是，这个合同自由也有一定的限制。 第一个限制就是法律的限制。 就是说在法律的限制范围内去自由。 在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的强制性规定。 在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和保护你的自由，法律的规定就是一个大的范围。 另外还有一个限制，在立法方案上表述为，如果说出于重大的正当事由，在立法时候可以限制当事人的合 同自由。 什么是重大的正当事由呢。 在设计立法方案的时候设想的是，保护消费者，保护劳动者，保护社会公共利益，这些是重大的正当事由。 出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。 为什么要保护消费者，保护劳动者，限制一方的合同自由呢。 这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。 历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济，在19 世纪、 18 世纪的市场经济当中，那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主，小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。 在那时的社会 当中，有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业。 没有。 因此，在那时候，在那时的市场条件之下，我们假定当事人都是平等的。 一个小业主和一个农民，他们经济实力差别不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。 他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力稍微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。 例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，这个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了一点亏，这 也是常见的。 在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了一点亏，下一次小业主向农民买粮食的时候，农民也可能抬高一点价格，小业主、小作坊主也吃一点亏。 在那样不发达的市场经济条件下，当事人总是在交换位置，今天是买受人，明天就是出卖人。 作为出卖人的时候他好像占了一点便宜，明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏，这样的从长期来说，他们之间得失相抵，这是差不多的。 从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，基本上符合事实。 即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也可以得到填补。 现 在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。 什么叫两极分化呢。 你看那个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差非常悬殊。 消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。 大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。 在这样的关系当中，法律上虽然说平等，法律地位平等，不能 够以势压人，但是在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的 投诉呢。 这叫两极分化，这是一个现实。 还有一个两极分化呢，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和弱小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。 一个农村的、山区的男孩子或者女孩子，到了上海，到了广州，到了深圳，路费已经用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老板的时候，他敢不敢和这个老板讨价还价。 不敢和这个老板讨价还价，他不敢说，按照法律，你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和别人相同的工资，这就是现实。 在这种情况下，应该由谁来 保护这些劳动者和消费者。 应该由国家。 国家不保护谁还来保护呢。 要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候，在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。 在这种情况下，出于保护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。 这就是立法方案上所说的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。 就是说某一个法律规则，它所涉及的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。 如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，马上 就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。 要优先保护劳动者、消费者的利益，其结果当然要限制企业一方的合同自由。 立法当中一直遵循这样的思想。 这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。 在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案上就决定下来。 不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。 这一点，在立法过程中一直有分歧。 以国家工商行政管理局为代表，坚决要求 ，一再地要求要恢复合同管理一章，规定合同管理机关，规定合同管理机关管理合同的权限。 他们提出了好多好多理由。 在整个起草过程中一直争论，最后就采取了一个办法，就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严重，需要有人来查处，这样就在后来的草案当中增加了一条，这就是现在的 127条。 工商行政管理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。 但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文，这 个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。 在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。 这个条文规定了，工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。 这个条文规定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候，就说这一条所说的监督是事后的监督，这一点虽然他说是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。 从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。 因 此在今年１月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得，这一条严重地违反 了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。 但是立法机关说，这一条如果不规定，可能得不到通过，因此一直坚持。 最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，把 监督 这两个字移到了现在的 127条，放在了 处理 之前，把监督的那个条文删掉。 名义上说我们把这两个条文结合成了一个条文，实际上把 监督 这两个字摆到 127条的处理 之前，就变成了对违法行为的监督。 工商行政管理机关依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督，这当然是应该的，是合理的，而对一般 合同的广泛监督就被否定了。 我讲的这一个立法过程说明，要贯彻合同自由这一原则，一直有很重大的争论。 公平原则 下面请同志们看第五条。 第五条规定的是公平原则，公平原则在《民法通则》上规定在第四条。 《民法通则》第四条规定，民事活动应该遵循公平、诚实信用的原则。 它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。 那什么是公平原则，公平原则适用的范围，在《民法通则》上不清楚。 现在的第五条把它作了明确的表述。 第五条规定： 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 两个要点。 一个是公平原则适用范围。 公平原则的适用范围 是在合同的当事人之间，是在一个合同关系上。 合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不可以用公平原则去管呢。 不可以。 公平原则适用范围很窄，限于同一个合同关系上当事人之间的关系。 这是明确表述公平原则适用的范围，这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义，后面讲第六条的时候会结合起来讲。 公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢。 公平原则的作用是什么呢。 公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。 公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。 如果说一方当事人只享受权利， 不承担风险、损失、亏损，而让另一方当事人去承担损失、 风险、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。 公平原则是从正面提出要求，要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则，维持双方当事人之间的利害关系平衡。 公平原则还有一个反面，违反了公平原则，其结果就规定在第三章的第54 条。 54条规定显失公平，显失公平的规则和公平原则一个从正面，一个从反面规定。 正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务，反面呢，如果当事人确定的权利与义务不公平，利害关系严重的不平衡，那么就要适用 54条 规定的显失公平规则。 54条规定，受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同，或者撤销合同。 这两个规则相互配合，一个从正面提出要求，一个从反面进行救济，从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。 这里顺便讲到，在立法的指导思想上说到，本法要兼顾经济效率和社会的公正。 那什么叫经济效率呢。 就是有利于经济发展，。