试论我国现行法律、法规有关用人单位违法解除劳动合同的法律责任及存在的缺陷和完善建议

试论我国现行法律、法规有关用人单位违法解除劳动合同的法律责任及存在的缺陷和完善建议内容摘要：

工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（ 4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（ 5）劳动合同约定的其他赔偿费用。 《赔偿办法》第 3条第（ 1）项中 “劳动者本人应得工资收入 ”如何理解，我认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。 这实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人 单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函 [2020]238号，以下简称《复函》）的解释。 所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。 根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。 只有这样，才能有效遏制用人单 位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。 现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。 如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬。 为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时， 其所得赔偿可以大于其实际损失。 《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释 [2020]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位 恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《赔偿办法》第 3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。 对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。 赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损 失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。 （三）继续履行。 继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。 我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。 《民法通则》第 111条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取 补救措施，并有权要求赔偿损失 ”。 《合同法》第 107条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 ”。 继续履行又称实际履行，具有强制性。 继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。 只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。 我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。 但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合 同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。 现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。 如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令 ”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。 继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。 在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。 实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件： 1．用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为 继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。 要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。 2． 必须是劳动者要求继续履行劳动合同 现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳 动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。 所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。 从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。 3．用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同。