论劳动合同订立的风险及法律防范

论劳动合同订立的风险及法律防范内容摘要：

权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认 为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 用人单位在制定、修改规章制度的过程中，可能遇到的风险有 ： 一是规章制度违法，在诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 19 条规定，用人单位根据《劳动法》第 4 条之规定 ，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并以向劳动者公示的，才可以作为人民法院 审理劳动争议案件的依据。 二是规章制度违反法律、 法规规 定的，由劳动行政部门责令改正 ， 给予警告 ； 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 三是规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。 [5] 服务期的风险 关于服务期的概念 ,学术界有不同的理解。 有学者认为 ,服务期是劳动合同当 论劳动合同订立的风险及法律防范 7 事人在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单 位服务的期限。 有学者认为 ,劳动关系中的服务期 ,是指劳动者与用人单位约定的 ,劳动者因 享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单 位工作的期限。 笔者认为 ,依劳动合同法规定 ,服务期是指劳动者与用人 单位以协议方式约定 ,对劳动者因用人单位为其提供付费的专业技术培训而应当为用人单位服务的期限。 [6] 《劳动合同法》第 22 条规定 ： 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供 的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务 期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与 劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 服务期对于用人单位的 风险 ： 一是劳动者在进行专业技术培训后，未履行其职责就与用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失。 二是用人单位过高约定违约金。 竞业禁止的风险 如果 劳动者想解除合同但 不经过相应的预告期限，企业可不办理解除劳动合同的手续，劳动者违反规定的，必须承担给用人单位造成的经济损失。 同时为确保用人单位的商业秘密不被侵犯，也 可以在法律中增加有关“竞业禁止” 的相关规定，以切实维护用人单位的合法利益。 [7] 《劳动合同法》第 23 条规定 ： 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对 负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合 同或者保密协议中与劳动者约定竞 业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济 补偿。 劳动者违反竞 业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 竞业禁止的风险在于 ：一是竞 业禁止的对象过于广泛，不 利于劳动力资源的流动。 二是竞 业禁止的范围过宽，限制市场竞争。 三是竞业禁止的时间过长，限制劳动者的发展。 违约金的风险 《劳动合同法》规定： 劳动者违反服务期约定的，应当按照 约定向用人单位支付违约金。 劳动者违反竞 业限制约定的，应当按照约定向用人单 位支付违约金。 除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 在确定违 论劳动合同订立的风险及法律防范 8 约人的赔偿范围的问题上 ,我国立法上习惯采用的是 :“直接的、实际损失的标准” ,而现在则有 明确规定 :“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失 ,包括合同履行后可以获得 的利益”。 要求对损失完全赔偿 —— 即包括直接的、实际的损失、也包括可得损失 (合同履行后可以获得的利益 )。 [8] 违约金的主要风 险在于用人单位为了稳定劳动关系，在服务期和竞业 禁止之外设置违约金。 但这些违约金条款本身是无效的，所以用人单位没有必要再约定其他违约金。 （ 二 ） 在 签订劳动合同 过程中劳动者 的风险 以书面形式订立劳动合同 劳动者就业时，应与用人单位签订书面劳动合同。 我国《劳动法》第 16 条规定 ： 建立劳动关系应当订立劳动合同。 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式，其内容是明确劳动权利和劳动义务。 劳动合同以书面形式订立，方为合法，只有依法订立的劳动合同，才能得到国家承认，并受法律保护。 国家工商总局制定的“合同示范文本”，是重要的书面合同参考形式。 [9] 但在现实生活中，有些用人单位在招工时，只是与劳动者订个口头协议，没有依法以书面形式订立劳动合同。 尽管这些用 人单位并不是存心 欺骗劳动者，但当双方产生 纠纷申请仲裁或者提起诉讼时，劳动者往往因无法举证而陷人“空口无凭”的境地，最终吃亏的是劳动者。 导致不签订劳动合同的原因很多，一方面可能是由于国家对劳动力市场的监督管理不力，对用人单位的用人的情况监督管理不力所致 ； 另一方面则是因劳动者本人不重视自身权益，不珍惜自己的劳动所致。 因此，签订劳动合同可以确定双方的劳动关系，对双方都具有约束力。 试用期不 明确 有些用人单位在招工时，往往先约定一个试用期，然后根据试用期的表现决定是否签订劳动合同。 若 把试用期独立于劳动合同之外的 做法是违反我国《劳动法》有关规定的。 首先，试用期包括在劳动合同期限中。 1996 年 10 月 31 日《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定 ： 按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过 6 个月的试用期。 劳动合同的期限在 6 个 月以下的，试用期不得超过 15 日 ； 劳动合同的期限在 6 个月以上 l 年以下的，试用期不得超过 30 日 ； 劳动合同期限在 1 年以上 2 年以下的，试用期不得超过 6O 日 ； 劳动合同期限在 2 年以上的，试用期不得超过 6 个月。 试用期包括在劳动合同期限中。 论劳动合同订立的风险及法律防范 9 由此可见，劳动关系一经确立，就得按规范的文本签订劳动合同，在劳动合同中再约定试用期。 其次，在试用期间支付的劳动者报酬不得低于当地工资最低标准。 《劳动法》第 48 条规定 ： 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，应补发给劳动者低于最低工资标准的部分，还需加发相当于低于部分 25％ 的经济补偿金。 再次，《劳动法》赋予了劳动者在试用期内随时解除劳动合 同的权利 ，不需承担违约责任。 劳动者可 利用试用期对劳动定额、劳动条件、劳动保护等情况进行考察，干不了则依法解除合同，对个人不会造成经济损失。 但用人单位如在试用期内解除劳动合同，劳动者有获得经济补偿的权利。 用人单位如果不能提供确凿证据证明劳动者在试用期不符合录用条件，而随意解除劳动合同，就应该按照有关规定支付劳动者经济补偿金。 要求交 抵押金（ 物 )或保证金 (物 ) 签订劳动合同是不用交保证金 (物 )或抵押金 (物 )的。 劳动部《关于贯彻执行劳动法 若干问题的意见》规定 ： 用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金 (物 )或抵 押金 (物 )。 对违反以上规定的，由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。 [10] 现在仍有不少用人单位利用失业职工求职心切的心理向劳动者收取押金、风险金、培训费、保证金等各种名目、数额不等的钱款。 有些用人单位虽然与劳动者签订劳动合同，但是强迫劳动者集资、人股，收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用，或者将身份证等作抵押物，有的甚至扣押劳动者应得的福利待遇等等，从而将劳动合同变成抵押合同。 一旦劳动者违约，用人单位便“合法”地扣留这些抵押金 (物 )，严重损害劳动者的合法权益。 权利和义 务不 对等 与用人单位签订劳动合同时，应平等自愿、协商一致，并注意审查合同内容，看双方的权利与义务是否对等。 《劳动法》第 17 条明确规定 ： 订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 在劳动法领域，一方面强调劳动关系的双方在订立劳动合同时要经过平等协商 ； 另一方面为保护事实上处于弱势地位的劳动者，又作出详尽的规定，以有效维护劳动者的合法权益。 劳动部《关于贯彻执行 劳动法 )若干问题的意见》规定 ： 用人单位与 论劳动合同订立的风险及法律防范 10 劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但 劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订。 但是，有些用人单位在与劳动者签订合同时，多采用格式合同，根本不与劳动者协商合同有关条款，只从企业的利益出发制订“一边倒合同”。 合同中只规定用工单位的权利和劳动者的义务，而很少或者根本不规定用工单位的义务和劳动者的权利。 生死合同 的签订 劳动者在与用人单位签订劳动合同时，生死合同签不得。 《劳动法》第 52条规定 ： 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育。 然而，有些用人单位在签订劳动合同时，不按《劳动法 》的有关规定履行安全卫生义务，在合同中却增加“工伤自理或工伤概不负责”的免责条款。 职工一旦发生病、伤、残、亡，用人单位便以此推卸责任，拒不承担任何费用。 签订这类合同的主要是建筑施工、个体私。