浅谈建筑工程分包、转包与挂靠经营的法律风险与应对策略

浅谈建筑工程分包、转包与挂靠经营的法律风险与应对策略内容摘要：

法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 43 条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 ” 3．建设工程几种常见经营模式的风险应对策略 建设工程分包的风险 应对策略 认清合法分包的界限 建设工程 施工合同 分包分为专业 工程分包 和劳务分包。 工程分包是指施 工总承包企业将其所 承包工程 中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业 完成的活动。 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的 劳务承包 企业即劳务作业承包人完成的活动。 合法分包必须做到：主体工程不得分包；如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；不能整体肢解分包；必须分包给具有相应资质的企业；劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质；分包来的工程不能再分包。 不符合以上要求的， 分包合同 归于无效。 分包合同无效时，无效合同价款结算依据《 最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。 因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而要按照工程当时当地的定额计算工程造价，该价格往往高 于合同中约定的工程造价。 很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。 为确保分包的合法有效，企业必须严格审查分包单位的资质。 主要是审核资质证书、 营业执照 的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。 分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。 此外，分包人不能是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的 社会保障 、 工伤保险 和工伤事故等责任。 及时、规范、严谨地签订合同 在施工现场，因管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄，认为分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不听，或认为与分包人关系不错，只要他能按要求将工程干好，合同是否完善并不重要。 因此在 合同签订 的及时性、内容的完善性、签字盖章、 授权委托 等方面都容易出现问题。 正是因为这些被忽视的问题，给分包工作带来巨大隐患。 一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。 为避免出现上述 情况，企业在分包人进场施工之前就必须签订合同。 分包合同须以企业发布的《合同示范文本》为基础起草，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并会签后，加盖双方印章。 此外，如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和 机械设备租赁合同 ，否则就会出现名为 劳务分包合同 ，实为违法工程分包或者 转包合同 的情形。 严格审查各环节委托授权 《 民法通则 》规定：“代理人在代理权限内，以 被代理人的名义实施民事法律行为。 被代理人对代理人的 代理行为 ，承担 民事责任。 ”“委托代理的 授权委托书 应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并有委托人签名或盖章。 ”实践中，分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办人员签字认可，但若此部分经办人员无合法授权，依据有关法律规定，此签字认可行为则被定为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。 因此，必须要求分包人委派的经办人（代理人）向项目部提交一份 委托书 原件并留存。 同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。 实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到 合同主体 合法的授权。 此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。 谨慎对待为分包人担保 《 担保法 》规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者 承担责任。 即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、 债权人 有 过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 可见，在担保合同中，担保人承担更多的是义务。 所以不能随意为分包人充当担保人，尤其是充当连带 保证人。 在确定担保之前必须考虑自己是否要实际承担担保责任或者在承担了担保责任以后能否有效的向分包人行使 追偿权。 一些项目部没有认识到担保 的这种利害关系，随意为分包人提供担保。 主要表现为替分包单位与第三方签订的材料采购合同、设备租赁 合同的履行 提供履约保证。 有的是在合同中明确由项目部担保合同履行，并加盖公章，有的虽没明示担保的意思，但在他们之间合同当事人一方上加盖项目部公章。 这样做的风险很大：一方面，项目部难以有效地监督分包人与第三方交易实际情况。 假如他们之间进行虚假交易， 恶意串通 ，风险会更大。 另一方面，通常是分包单位撤离工地后，第三方才主张材料款或租金等，此时难以。