法学论文[民法]-美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间上

法学论文[民法]-美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间上内容摘要：

行有序重述的组织（即后来成立的美国法律研究院 —— 引 者注） „„ 以澄清并尽可能简化我们所称的美国普通法 ”[24]。 因为，根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（ uncertainty）与复杂性（ plexity）两大固有缺陷，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。 [25]而在美国法律研究院看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来 “ 澄清和简化法律(clarification and simplification of the law)”。 “ 澄清和简化法律是一个写进美国法律研究院章程的目标，并在 1932 年《合同法重述》诞生时再次得到休斯（ Charles Evans Hughes）和威灵斯顿（ Samuel Williston）的强调。 ”[26] 总之，美国法律研究院旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的的规则体。 [27]从而追求法律的确定性，并实现社会正义。 美国法律研究院是由精选出来的执业律师、法官和大学教授组成，其会员目前已超过几千人，性质上属于一个民间学术团体组织。 其在 1923 年 2 月成立并 获得卡内基公司（ Carnegie Corporation）捐款之后，就马上开始从事法律重述工作。 “ 针对截止当时干预较少的领域（契约、代理、国际私法、侵权行为、财产权、保证、准契约等各种法的领域），尽可能准确地重述美国共同法的体系和各种协调最佳的解决方案。 ”[28] 最终，一共有十种法律重述诞生。 [29]其中，《合同法重述》是最早开始的重述之一，也是最好的一部 “ 重述 ”。 因为，《合同法重述》算是一群杰出的法学教授经过十年潜心的研究、分析和辩论而得出的最终产品。 [30]它由威灵斯顿担任报告人（或陈述人）（ Reporter）并负责准备草案；科宾担纲特别顾问（ Special Adviser）并担任“ 救济 ” 一章的报告人。 [31]科宾和威灵斯顿等人都是当时法学界最有学识、也最有影响力的学者，他们的地位和权威性直接造就了《合同法重述》的崇高权威。 [32] 美国法律研究院一直以自己曾奉献出《合同法重述》等多种重述和曾负责《统一商法典》的起草而自豪不已，也奠定了其在美国法律界的崇高地位。 《第一次合同法重述》总共 602 条，涉及到了合同法的全部重要内容，是关于合同法的权威解读。 （二）《合同法重述》的诞生：法律确定性之困惑与法 律灵活性之诉求 在当今社会，法律的确定性为人们所向往，并成为一种不折不扣的诱惑。 普通法法典化建议之目的就在于追求法律的此种确定性，尤其在商业交易日益繁多而复杂的年代，商人们对法律确定性和后果可预期性的要求就成为以法典化来追求法律之确定性的主要动力。 但是，问题就在于，大陆法系的法典模式在英美国家似乎有些 “ 水土不服 ” ，受到了一些质疑和抵制，在英美的现实生活中遇到了（理性主义的终结式的）确定性困惑的问题： 确定性是否可能。 确定性是否可欲。 确定性困惑之一：确定性是否可能。 法律的确定性历来是 法学领域极具争议的重大问题（ great question），这一问题在英美法 系和大陆法系是有不同的判断的。 大陆法的法典基本上都是建立在对法律的确定性的信仰基础上的；而英美法虽然也在普通法的法典化过程中受到了法律确定性的强大诱惑，但是长久的历史传统又不得不让他们再次认真地思考法律确定性的可能程度。 在美国，先后有两位伟大的大法官 ―― 霍姆斯和卡多佐 ―― 对此作出过经典的论述。 霍姆斯提出了 “ 确定性的幻觉 ” 的概念，认为我们的学者、法官及其法庭判决意见几乎总是承认一个假定，即存在能够而且必须以演绎方法教条式地加以应用的规则和学说，从而足以达致确定性。 但实际上，那些由饱学的法官和法学博士们建造的规 则、学说和定义并不一致。 [33]法律的确定性只是一种无法把握的幻觉。 卡多佐也以其丰富的法律职业经历和深邃的法律思维，对于法律确定性也做出过同样精彩论断： 在担任法官的最初几年里，我发现在我航行的大海上没有任何航迹，为此我烦恼不已，因为我所寻求的是确定性。 当我发现这种追求徒劳无益时，我感到万分压抑和沮丧。 我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实的陆地，到达正义的乐园，在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白的且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。 我感到要是 “ 和布朗宁的《帕拉塞 尔萨斯》中的航海者在一起，真正的天堂就总是在远方。 ” 随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。 司法过程的最高境界并非发现法律，而是创造法律：所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是内心的折磨、死亡的悲恸和出生的痛苦的组成部分，在此，那些曾经服务于自己时代的原则死亡了，而新的原则则诞生了。 [34] 可见，美国法学界在现实主义法学的立场下，给法典化的热潮浇了冷水。 他们对法典化所依仗的法律确定性的信仰进行了无情的批判。 从而使法律的确定 性成为一种不确定的困惑，阻断了法典化的根基。 确定性困惑之二：法典化的确定性是否可欲。 —— 寻求确定性与灵活性的平衡 一般说来，大陆法的法典体例和英美普通法的法典化思潮都是为寻求一种法律规则和社会生活秩序的确定性。 但是，英美法无法克服自身历史传统的强大惯性，其在漫长的历史中形成了以司法为中心、高度体察和回应现实的富有弹性的法律制度。 该制度虽然不可避免地缺乏法典化的那种高度确定性，但却适应了英美国家的经济和社会发展，并事实上型塑了人民的思维习惯。 在英美，法典法（制定法）只是对判例所揭示的各种原则加以 明确化或修正的解决方法，其在一定历史阶段甚至被视为 “ 异物 ”。 [35]因此，如果进行法典化的暴风骤雨式的法律传统变革，不仅无法为人民所接受，而且极有可能引发大的社会动荡。 况且，法典化在一定程度上就是僵化和教条化的代名词。 教条化的法律条文和制度虽然最大限度的保证了法律的稳定性，但却在相当程度上丧失了法律的灵活性和回应性。 而在法律的确定性是一种幻觉、不确定性是一种常态的时候，法律的灵活性就成为普通法的灵魂所在。 因此，英美法对法律确定性的追求是有限度的，即以不丧失法律的灵活性为前提。 正如美国学者丹尼尔所说： 虽然将确定性被作为美国法律研究院（ ALI）的目标，但法典化并不被期望，因为在他们看来，法典化将牺牲弹性和灵活性。 [36] 于是，在这种为解决判例法的矛盾和不一致、寻求法律的确定性和可预期性但却又怀疑和抵制制定法、害怕制定法的出台会牺牲普通判例法的灵活性的十分矛盾和困惑的倾向驱动之下，美国最终采取了一种较为折衷的解决路线：对合同法等法律进行重述（ restate）。 也就是说，重述是寻求法律的确定性和灵活性平衡的产物。 关于确定性和灵活性两股力量对《合同法重述》诞生之影响的历史图景，杨桢和吉尔默分别作出过精 深的描绘。 台湾东吴大学前法学院院长、英美法专家杨桢先生认为，确定性的追求是《合同法重述》诞生的首要动力： 有鉴于法院判例日益增加，且有相互间矛盾不相调和之情形，再加上现代生活经济条件复杂等，使得美国法律日益模糊。 彼等更认为，除非一个新的要素出现，有助于法律之明确，否则普通法将会被制定法所取代。 而《法律整编》（即法律重述－译者注）即在提供该一必需之因素。 [37]。