某企业劳动合同的订立及风险防范

某企业劳动合同的订立及风险防范内容摘要：

．确定劳动合同当事人的阶段 在此阶段，由用人单位与劳动者通过一定方式进行相互选择，以确定劳动合同的双方当事人。 它一般由用人单位的招聘行为和劳动者的应聘行为相结合构成。 根据我国有关法规的规定，此阶段的程序包括下述主要环节：（ 1）公布招聘简章。 用人单位依 法获准招聘以后，就应当以法定方式或有关国家机关指定方式，向不特定劳动者公布招聘简章。 在简章中应载明法定必要内容，其中包括职工录用条件，录用后职工权利义务、应聘人员报名办法、录用考核方式等事项。 （ 2）自愿报名。 劳动者按照招聘简章的要求， 1 参见：王全兴：《劳动法》，北京，法律出版社， 2020 年 7 月第 3 版，第 147 页。 2 参见：对此规定有必要说明的是：该款规定的虽然是“订立劳动合同”应当遵循的原则，但其涵盖面应当超出劳动合同订立，而及于劳动合同运行的全过程，因而可称 为劳动合同法的基本原则。 3 参见：同 1。 中国劳动关系学院毕业论文 第 9 页 自愿进行应聘报名，并提交表明本人身份、职业技术、非在职等基本情况的证明文件。 （ 3）全面考核。 用人单位或其代理人依法对应聘人员进行考核，并公布考核结果。 （ 4）择优录用。 用人单位对于经考核合同的应聘者，择优确定被录用人员，并向其本人发出书面签约通知；为便于监督，还应公布被录用者名单。 在此阶段，用人单位与劳动者的相互选择，对所确定的劳动合同双方当事人具有一定的法律约束力。 即在招聘简章和录用通知书所规定的期限内，劳动者有义务按期向用人单位报到，不按期报到就丧失要求与用人单位签订劳动合同的权利；用人单位对按期报到的劳动者，则负有依法签订劳动合同的义务。 2．确定劳动合同内容的阶段 在此阶段，用人单位与劳动者就劳动合同的具体内容，通过平等协商，实现意思表示一致，以确定劳动关系和明确相互权利义务。 其程序一般包括下述主要环节：（ 1）提出劳动合同草案。 用人单位向劳动者提出拟订的劳动合同草案，并 说明各条款的具体内容和依据。 （ 2）介绍劳动规章制度。 在提出合同草案的同时，用人单位还必须向劳动者详细介绍本单位劳动规章制度。 （ 3）商定劳动合同内容。 用人单位与劳动者在劳动合同草案和劳动规章制度的基础上，对合同条款逐条协商一致后以书面形式确定其具体内容。 对劳动合同草案，劳动者可提出修改和补充意见，并就此与用人单位协商确定。 对劳动规章制度，劳动者一般只需表示接受与否即可，而不能与用人单位协商修改或补充其内容；不过，双方可以在劳动合同中作出不同于劳动规章制度某项内容或者指明不受劳动规章制度某项内容约束而对劳动者更 有利的约定。 （ 4）签名盖章。 劳动者和用人单位应当在经协商一致所形成的劳动合同文本中签名盖章，以此标志双方意思表示一致的完成和劳动合同的生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 此外，根据《劳动合同法》的规定，用人单位雇用劳动者有义务建立员工名册。 4员工名册，又称为员工花名册等，是用人单位制作的用于记录本单位员工基本情况的管理文件，其内容一般包括员工姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限、进入单位时间、所属部门、业务类别、职务等。 《劳动合同法》第 7 条中“用人单位应当建立员工名册 ”的规定，表明建立员工名册是用人单位的法定业务。 员工名册有下述法律意义：（ 1）备查。 《劳动合同法》第 75 条规定，县级以上地方劳动 4 参见：《劳动合同法》，第七条。 中国劳动关系学院毕业论文 第 10 页 行政部门实行监督检查时，有权检阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 用人单位应当提供的材料中，应当包括员工名册。 （ 2）证据。 劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（ 2020 年）第 2 条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照有关凭证，其中，用人单位负举证责任的有工资支付凭证或记 录（职工工资发放花名册）、社会保险费缴纳记录、员工招用记录、考勤记录。 员工名册就属于此类凭证。 （三）劳动合同订立的风险防范 风险防范 ， 是 指 有目的、有意识地通过 各种方法 来 减少和避免 风险损失的发生， 最大限度获得利益。 5 笔者认为：劳动合同订立的风险防范，是指用人单位对劳动合同的订立及其流程进行管理， 有目的、有意识地通过 各种方法 来 减少和避免因劳动合同订立产生的 风险。 对劳动合同的订立过程进行风险防范，可以有效避免用工过程中的法律风险；可以最大限度地使企业在可能发生的劳动争议中掌握主动权；可以提高企业管理水平， 降低企业用工成本；可以促进劳动关系的和谐。 二、该企业劳动合同订立概述 （一）企业的基本情况 该企业是 一家位于北京核心地带的外资高新技术企业，是中国领先的通讯软件产品和服务提供商，致力于融合网络（通讯网、计算机网、有线电视网）技术研究和产品开发，在国内电信增值业务平台和呼叫中心平台市场占有率第一。 6 企业 成立于 2020 年，本着 “ 尊重、务实、睿智、健康 ” 的价值理念稳步发展。 目前公司规模达 800 人， 其中技术研发人员占 45%， 市场营销及运营人员占 40%， 管理及支撑人员占 15%， 办公面积达 5000 平方米，在全 国拥有完善的营销运营体系。 5 参见：梁枫：《防火墙 —— 人力资源法律风险提示全书》，北京，法律出版社， 2020 年 12 月，第 2 页。 6 参见：该企业的《员工手册》。 中国劳动关系学院毕业论文 第 11 页 该企业人力资源部共有 10 个人，分别是：人力资源部总经理；人力资源部副总经理； 1 人负责：例行计划管理及 PBC； 1 人负责：薪酬、公积金； 1 人负责：绩效、薪酬；2 人负责：招聘、培训、转正； 1 人负责：人事管理、自助平台； 1 人负责：合同管理、社会保险； 1 人负责：任职资格。 从人力资源部人员的职责分配上可以看出：该公司人力资源职责的划分不是按照人力资源的六大模块分配的，而是结合公司的需要进行划分的。 还可以看出：该公司缺少员工关系这个模块，现阶段公司还没有认识到员工关系的重要性。 （二 ）入职员工的基本情况 2020 年 7 月 9 月，笔者在该公司人力资源部进行了为期三个月的实习，主要负责新员工入职手续的办理，劳动合同的签订、改签、续签，劳动合同的档案管理等工作。 办理入职手续最重要的就是签订劳动合同，因此笔者有机会了解和亲身 经历 该企业劳动合同订立的整个过程。 七八月份是应届毕业生入职的高峰期，且公司员工的流动率较高，工作期间，笔者共办理了 50 多名员工的入职手续。 其中男性 34 人， 占 68%； 女性 16人。 占 32%，其工作岗位分布于技术研发、产品市场、运营支撑、项目管理、财务、行政助理等多个部门，并呈现如 下特点：（ 1）年纪轻。 受调查的 50 名员工的年龄分布在2335 岁之间。 （ 2）学历高。 受调查者的学历都是本科学历及以上，其中本科学历的占64%；研究生学历的占到 36%。 （ 3）工龄短，缺乏工作经验。 工作年限 13 年的占一半以上，最高工作年限也就 10 年左右。 （三）企业劳动合同订立的程序 该企业劳动合同订立的程序如下： 1．制定录用条件 录用条件是指应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位考核劳动者在试用期内是否合格的标准。 7该企业的录用条件包括：资质条件、工作能力条件以及职业道德等条件。 7 参见：肖胜方：《劳动合同法及实施条例下的人力资源管理流程再造》，北京，中国法制出版社， 2020 年 11 月，第 2 页。 中国劳动关系学院毕业论文 第 12 页 2．制作并发布招聘广告 招聘广告是用人单位向社会大 众公开发布招聘信息的重要媒介，以吸引优秀人才前来应聘。 现阶段招聘方式大致分为： 内部推荐、 网络招聘、校园招聘、人才 交流会、公共服务机构、 媒体招聘 、猎头公司 等等。 50 名被调查者中大学毕业或研究生都是通过校园招聘的，其余是通过网络招聘。 每 年 12 月份公司会举行校园宣讲会，运用现场报名和网上报名相结合的方式选择优秀的大学毕业生或研究生。 另外，公司在各大招聘网站上发布招聘广告，有意向的人才可以在网上投递简历。 该企业招聘广告中主要包括用人单位的基本情况、招聘岗位的基本情况（ 岗位职责、工作地点等事项）、应聘者应具备的基本条件（任职资格、学历、经历等事项）。 对于合适的人才公司 都将以邮件或者短信的形式通知笔试 ， 一般笔试通知会于笔试前一到两天发出。 3．面试 面试是用人单位获取应聘者信息的重要渠道之一，其目的是通过收集应聘者的基本信息和其工作能力相关的有效信息，以全面认识和了解应聘者的个人素质以及与工作相关的业务能力、表达能力、沟通能力、分析能力、管理能力等内容，综合评价应聘者是否是合适的人选，进而做出是否聘用的决定。 该企业的招聘专员定期会对收到的简历进行筛选，选择出合适的应聘者安 排面试，进一步交流。 每一个来公司面试的应聘者，都要参加笔试、填写应聘人员情况登记表，之后才能进入正式面试阶段。 笔试采用技术语言题 和 综合题的试题组合形式。 答完笔试的人员可以直接进入面试阶段。 面试分为初试，复试、终试。 初试在 1530 分钟 ， 由 12 个面试官进行 ，一般采用结构性面试，面试官会结合面试者笔试的成绩考虑其是否能进入复试阶段。 复试在 3060 分钟之内 ， 由 24 个面试官进行 ，一般是各种面试方法相结合； 终试为 1020 分钟 ， 由公司人力资源部经理进行 ，一般采用聊天谈心的方式。 4．确定劳动合同内容 在决定 是否发录用通知书之前，公司会通过电话或面谈方式与应聘者确定劳动合同的内容。 在此阶段，用人单位与劳动者就劳动合同的具体内容，通过平等协商，实现意思表示一致，以确定劳动关系和明确相互权利义务。 该公司的劳动合同几乎都是固定条款，和劳动者协商确定的内容主要有：工资、合同期限、试用期，谈判只能在公司设定 中国劳动关系学院毕业论文 第 13 页 的工资浮动范围、公司规定的合同期限和试用期内进行。 5．发放录用通知书 录用通知书是用人单位向拟录用的应聘者发生的通知，意在告知劳动者已被录用的情况。 该公司的做法是：劳动合同内容具体确定之后，由人事专员向拟录用的应聘 者发放录用通知书。 录用通知书主要包括：应聘者的工作岗位、劳动合同期限、试用期、劳动报酬、报到的时间、报到时所应提交的资料、报到的注意事项等内容。 8 6．安排体检 体检的目的是检查应聘者是否有潜在疾病、职业病等，证明劳动者的健康状况。 对发出录用通知书的拟聘用者，公司会通知其在规定的时间去指定的地方体检。 如果应聘者两个月之内在二级以上医院做过体检的，可以不用 参见公司组织的 体检，提交医院的体检证明原件即可。 7．办理入职手续 公司规定，新员工的入职时间：每月 20 日前的每周一或每月 1 日，所有新员工入职，由人力资 源部统一确定入职日期；所有新员工入职，都必须先办入职手续，再入职，用人部门不得私自，先录用员工，后补办手续；新员工必备材料不准备齐全者不允许办理入职手续（有特殊情况的须提前向人力资源部申请并获得许可）；新员工劳动关系建立和工资核算起点以办理入职手续的日期为准。 入职手续的办理主要包括以下几个步骤： （ 1）收集并发放新员工入职材料 员工需提交的材料包括：身份证复印件三份；学历学位证书、职称证书、专业资格证书复印件一份；体检证明原件；标准一寸蓝底彩色免冠照片 4 张；非应届生应提供与原单位解除劳动关系的证明原件；个 人简历；招商银行卡卡号；社保材料，新参加社会保险的人员需提交：《参加社会保险个人情况登记表》、外省城镇人员须提交户口本复印件 2 份（首页及本人页）、若持有北京市工作居住证应提供原件及复印件一份，已经参加社会保险的人员需提交：《参加社会保险个人信息采集表》、医保卡、上家单位社保缴 8 参见：附录 1。 中国劳动关系学院毕业论文 第 14 页 费基数证明或北京银行医保存折（含：近三个月的划款记录）【注：公司规定：如果员工没有交集参加社会保险的资料，务必于入职当月 20 日前将社会保险资料提交至人力资源部，如因个人原因未能及时提供参见社会保险的资料，导致入职当月不能参加社会保险的， 后果由员工本人自行承担，公司不再补缴；不想参加社会保险的，填写不参保声明。 】 发放的材料有：考勤卡、员工手册、到岗培训手册、劳动合同及保密协议。 （ 2）签订劳动合同及保密协议 收齐员工必须提交的材料后，指导员工签署劳动合同及保密协议。 该公司一般与员工签订固定期限劳动合同，合同期限一般为 3 年（特殊情况除外），生效日期为员工加入公司的时间，合同终止日期为第三年的合同签订季度的最后一天；试用期一般为 6 个月（特殊情况除外），试用期开始日期为员工加入公司时间，结束日期为入职后第 6 个月的月末最后一天。 如：员工 2020 年 8 月 11 日入职，其合同的期限及试用期应填写为：“固定期限：自 2020 年 8 月 11 日生效，至 2020 年 9 月 30 日终止。 其中试用期自 2020年 8 月 11 日起，至 2020 年 1 月 31 日止。 ” 员工签署完成后，收集并检查员工填写的情况，保证员工填写的信息真实有效。 最后交由人力资源部门负责人签字，并加盖公司公章。 劳动合同及保密协议由用人单位和劳动者各执一份。 （此步骤，如果不能立刻办理完成，公司会在本月 20 号之后， 27 号左右，对新入职人员的合同统一办理，统一发放。 各个部门的劳动合同统一由其部门助理领取，代发给员工，并做好劳 动合同的发放签收工作。 ） （ 3）进行到岗培训 入职当天人力资源部负责对新员工进行到岗日培训，重点介绍，人力制度：考勤制度、请假制度、转正管理规定、薪资福利；办公 IT 化：公司管理信息平台地址及登录方式、员工自助平台、打印机、邮箱、软件安装包等常用信息查询方法、邮箱地址命名规则等；带领新员工参观公司办公环境，介绍各部门基本情况。 （ 4）带领员工到用人部门报到 人力资源部负责带领新员工到所用部门报到，将新人介绍给部门助理；部门助理在 中国劳动关系学院毕业论文 第 15 页 新员工报到当天负责协助新员工领用办公电脑，将新员工介绍给思想导师和业务导师。 三、该企业劳动合同订立存在的问题及原因分析 （一）该企业劳动合同订立存在的问题 1．将体检项目放在最后一个环节 对劳动者进行入。