企业法律风险防范培训之劳动合同法[法律法规-doc精品

企业法律风险防范培训之劳动合同法[法律法规-doc精品内容摘要：

之时消灭。 如果员工未履行提前书面通知义务就不辞而别，则应当按照本单位考勤制度、奖惩制度以旷 工这由作出处理。 自从《劳动法》实施以来，用人单位对于第 31 条的疑义颇多，认为如果劳动者解除劳动合同无任何限制，劳动合同没有约束力，用人单位的用人权就得不到保证，影响用人单位的工作、生产的正常安排；用人单位的这种看法没有看到劳动者的“可替代性”，在社会生产劳动中用人单位和劳动者建立劳动合同关系时，用人单位要求劳动者具有一定专业知识、劳动技能或者身体条件符合工作岗位的要求，劳动者能够完成所担负的工作，用人单位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定劳动者，这就是劳动者具有的“可替代性”，任何一名满足工作岗位要求的 劳动者均可以完成所担负的工作，任何工作都不是离开某个特定的劳动 15 者就不能完成的，中国 民间有句俗话“死了张屠户非吃带毛的猪。 ”非常通俗和准确地表达了这层意思。 《劳动法》第 31 条规定了劳动者的“提前 30 天”与“书面通知”的义务，保证用人单位有充分的准备时间，在劳动者辞职前招聘、雇佣新的员工来完成交接工作和接替工作，不会影响用人单位工作、生产的安排。 但是需要注意的是，劳动者以辞职通知的方式解除劳动合同，虽然不需要用人单位批准，但并不意味着不承担提前解除劳动合同的违约责任。 具体承担何种责任在上面的“违约金”部分已 经阐述。 劳动者可立即解除劳动合同的情况 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 ，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【分析】劳动者法定无须提前通知的单方解除权，本条极其重要，在《劳动法》第三十二条基础上增加了部分劳动者此类解除权的几种情形，如乘人之危签订的劳动合同，未缴纳社会保险的，用人单位的规章制度违反法律法规的，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位单方解除劳动合同的情况 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 16 注意：这是用人单位单方解除劳动合同的重要依据之一。 至于何为“严重”，程度如何认定，多数用人单位在内部规章制度中作列举式的规定，如累计旷工达若干天等情形。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六 ）被依法追究刑事责任的。 【分析】用人单位法定无须提前通知的单方解除权，本条同样极其重要，为保护用人单位的合法权益，在《劳动法》第二十五条基础上还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 须注意双重劳动关系的建议，在先的用人单位有绝对的控制权。 这里涉及到“兼职”问题，有 关法律法规虽然未对“兼职”做禁止性规定，但作为全日制的劳动者面言，完成本职工作是其应尽的义务，从事兼职工作，在时间上、精力上必然会影响到本职工作，作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作、并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。 另外比较有意思的是本条第（五）项既然规定劳动合同无效，无效的劳动合同怎还要解除。 注意，根据《劳动部关于贯彻执行 劳动法 若干问题的意见》第29条、 31条规定，“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院免予刑事处 分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 劳动者被劳动教养的，用人单位可以与之解除劳动合同。 17 无过失性辞退 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 ，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【分析】规定了用人单位法定提前通知后的单方解除权，比较重要，本条同《劳动法》第二十六条，但借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度。 需要注意的是：实践中用人单位因考虑保护商业秘密、保证工作稳定等因素，往往希望省略“ 30 日”的提前通知期，但用人单位的法律问题往往出在这里。 我认为，对于提前 30日通知这一法定义务，用人单位必须遵守，而且必须用书面形式通知由本人确认。 经济性裁员 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或 者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： 18 （一）与本单位订立较长期限的固定 期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【分析】用人单位裁员程序，本条十分重要，在《劳动法》第二十七条第一款基础上，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”和“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”裁员原因，这样的规定明显与鼓励企业发展的政策有关。 另外，要裁减人员不足二十人且低于企业职工总数百分之十的，无须履行本规定，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件。 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，需要履行 下列程序：提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， ① 提前三十日向工会或者全体职工说明情况 ② 听取工会或者职工的意见， ③ 裁减人员方案经向劳动行政部门报告。 程序上仍然同《劳动法》第二十七条和《企业经济性裁减人员规定》。 本条第二款还新规定裁减人员时应当优先留用的三种人员。 本条第三款基本同《劳动法》第二十七条第三款，增加了通知内容。 用人单位不得解除劳动合同的情况 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解 除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 19 （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【分析】用人单位不得解除劳动合同的情形，本条同《劳动法》第二十九条的规定，但增加了“ 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，其中第一种情形实际为从《劳动法》第二十九条第一项（本条第三项）职业病或工伤情形延伸出来的规定，另外，《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。 这样有利于我国这一个新型的职业病大国关于职业病防防治策略的实施，有利于劳动者权利的保护，这不算增加企业负担，甚至谈不上企业的社会责任的承担，没有加重守法用人单位的用人成本。 根据我国《企业职工患 病或非因工负伤医疗期规定》）（劳部发[1994]479 号），所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不能解除劳动合同的时限。 医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算。 实际工作年限 本单位工作年限 医疗期 十年以下 五年以下 三个月 五年以上 六个月 十年以上 五年以下 六个月 五年以上十年以下 九个月 十年以上十五年以下 十二个月 十五年以上二十年以下 十八个月 二十年以上 二十四个月 20 需要注意的是，规定的医疗期是 职工可以依法享受的停止工作并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。 劳动合同的终止 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【分析】本条规定了劳动合同终止的情形：在《劳动法 》第二十三条的基础上明确增加了五种劳动合同终止的情形： ① 劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的， ② 用人单位被依法宣告破产的，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的； ③开始依法享受基本养老保险待遇的。 取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。 也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。 劳动合同的终止和解除是两回事，不能混同。 劳动合同的逾期终止 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。 但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 【分析】本条规定了用人单位不得解除的劳动合同终止的情形。 本法第四十二条第二项规定适用《工伤保险条例》第 33 条至第 35 条的规定。 按照我国《工伤保险条例》规定，对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准各有不同，具体 21 有如下规定： 第一、劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力，保留劳动关系，退出工作岗位。 换言之，劳动者被鉴定为丧失劳动能力的，无论其 劳动能力是否恢复，用人单位都不能终止劳动合同，直到劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇； 第二、劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除劳动关系。 换言之，劳动者被鉴定为大部分丧失劳动能力的，只要工伤本人提出，劳动合同就可以解除。 第三、因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的，劳动合同期满终止。 未期满的职工本人可提出解除劳动合同。 经济补偿法律问题 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。