劳动合同法有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正

劳动合同法有关不订立劳动合同的法律责任设定应当修正内容摘要：

款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 用人单位有下列情形之一： „ （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工 资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 通过上述比较可知，不订立劳动合同的社会危害性明显低于拖欠克扣工资、收取抵押金等违法行为的危害性，根据不订立劳动合同支付双倍工资的规定，实际出现社会危害性较轻的不订立劳动合同行为，其法律后果可能引发数千万元的惩罚性赔偿责任，承受了最为严厉的惩罚。 我们确实找不到充足理由来阐释立法者为何如此极致的强调书面劳动合同。 《劳动合同法》有关法律责任的设定出现 “ 倒挂 ” 现象，无异于 “ 大锤砸蚊子 ” 、 “ 竹 片拍大象 ”。 （二）是否应区分过错责任。 《劳动法》第九十八条只是规定 “ 故意拖延不订立劳动合同 ” 的法律后果，即以有主观故意为前提。 按照《劳动合同法》规定，只要客观上属于用人单位不与劳动者订立劳动合同的都追究责任，并不限于用人单位是否有主观上的故意。 这样规定存在三方面问题： 一是法律责任与法律义务承担主体不对应。 劳动关系双方法律上是平等主体，特别是劳动力市场虚缺的劳动者。 《劳动合同法》第十条规定： “ 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 ”。 也可以佐证订立书面劳动合同的义务主体是用人单位和劳动者双 方。 出现不订立劳动合同的结果，原因可能是用人单位也可能是劳动者。 从公平角度看，应当区分不订立劳动合同是用人单位违法还是劳动者违法的结果，并相应由违法者承担法律责任。 《劳动合同法》只规定用人单位的违法责任，甚至要求用人单位承担劳动者违法所导致的法律后果，明显属于法律责任错位；而且使违反法律规定拒绝订立劳动合同的劳动者从违法行为获利，损害社会公正。 二是以偏概全，有失公正。 《劳动合同法》只规定用人单位承担不订立劳动合同的法律责任，可能是立法者认为，在是否订立劳动合同的问题上，用人单位属于主动的，只要出现不 订立劳动合同的情况都推定用人单位有主观故意。 实际是以偏概全。 因为劳动合同是契约行为，遵循自愿平等、协商一致原则。 实践中客观存在劳动者不愿意订立劳动合同的情况，不能简单推定不订立劳动合同的责任绝对在用人单位（用人单位要求劳动者签订有违法或者不公平条款的劳动合同，劳动者因此拒绝签订合同的情形除外）。 《劳动合同法实施条例》规定，劳动者不愿意订立劳动合同的，用人单位应当解除劳动关系。 立法者这样规定似乎是为缓和上述矛盾。 在言外之意是劳动者不愿意订立劳动合同，用人单位可以解除劳动关系，如果不解除当然有过错。 殊不知，这样 一来又引发新的问题：背离了劳动力市场规律，实际是以牺牲劳动者就业权来 “ 捍卫 ” 一纸合同的 “ 尊严 ” ，进入了理论死胡同，导致劳动者和用人单位两败俱伤的结局。 三是背离 “ 平等自愿、协商一致 ” 原则。 《劳动法》和《劳动合同法》都规定，订立劳动合同遵循 “ 平等自愿、协商一致 ” 原则。 如用人单位提出订立劳动合同，劳动者不愿意订立，不能强制劳动者订立劳动合同。 而且强制双方订立劳动合同，不具有可操作性。 因为订立劳动合同是要式行为，必须双方签章才能生效。 《劳动合同法》有关两倍工资的规定，势必迫使用人单位使用各种威逼利诱措施强迫劳动者订立劳动合同，尽管劳动合同条款明显不利于劳动者。 （三）是否应区分情节设定不同程度的惩罚。 不订立劳动合同原因是多方面的，主要有：一是用 人单位为增加用工的灵活性，不愿意订立书面劳动合同。 二是用人单位疏忽大意，用工后或者原劳动合同期满后未及时订立或续订劳动合同。 三是由于用人单位误解劳动法律，如有的用人单位招用其他单位的下岗人员，认为原劳动合同未解除或终止不应该再订立劳动合同；或者对停薪留职人员、内退人员、下岗人员认为没有提供劳动不需要订立劳动合同。 四是由于用人单位误解法律关系属性。 如本应当属于建立劳动关系以为是民事承揽关系而不订立劳动合同，以建筑领域。