[王轶]-合同法分则中的有关问题研究

[王轶]-合同法分则中的有关问题研究内容摘要：

利益，要求你们应当采取特定的形式，在发生纠纷的时候，通过这个书面形式起到证据作用，收到了保护当事人利益的目的。 第二个就是督促当事人谨慎交易。 为什么说是有督促当事人谨慎交易呢。 如果口头定了一个合同，过了一段时间，合同的双方当事人都没有机会对双方的交易条件进行认真反思。 但是如果有了一个书面形式的话，那么在审定书面合同条款的时候，大家肯定要把这个条款再看一遍，这样的话能使 你对交易条件再进行一次反思，提供一个再次进行考查的机会，使得双方当时能够谨慎地进行交易。 所以说，合同法上关于合同形式的要求是通过倡导性规范，实现这两个目的。 合同形式既不是合同的成立要件，也不是属于合同的生效要件，除非当事人有特别约定。 有约定的要照约定，没有约定的就把这个特定的形式要求作为倡导性规范，合同的形式既不作为成立要件也不作为生效要件，这是我们对民事合同和商事合同它们的特点所进行的第三点划分。 在这点上，重点问题是合同的形式所具有的法律意义，民事合同和商事合同存在的三个方面的区别，导致我们法律规则适用上 出现一系列的差异，这是我们就合同法分则在整体上所涉及到的第一个问题所做的概括介绍。 下面我们介绍一下，合同法的分则在整体上所涉及到的第二个问题，从合同法分则中我们看到，根据每一章的章名，一共确立了十五大类的独立有名合同，其实承认的有名合同的数量不限于这十五种，举例说在买卖合同中就规定了互易合同，互易合同由于合同法的规定成为了一个有名合同；合同法的技术合同确认了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同，而且提到了技术进出口合同，这些合同都是属于有名合同。 就这十五大类的独立有名合同，我们可以根 据不同合同之间的关连关系再对它进行一次分类，把它再区分为六类合同，第一类是转移财产所有权的合同。 这一类合同在合同法规定上边，主要包括四个合同，就是我们合同法第九章、第十章、第十一章和十二章所规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同。 买卖合同是转移财产所有权的合同，合同法一百三十条关于买卖合同的概念规定得很清楚；供用电、水、气、热力合同从本质上来讲就是一种特种买卖合同。 在这些合同中，卖的商品比较特殊，是电、是水、是热力，但它仍然转移财产的所有权。 对赠与合同从我们现实生活中所发生的赠与合同关 系来看，主要发生的是赠与物的所有权，从赠与人到受赠人的转让。 但我们的交易实践中也有一些赠与合同不是发生财产所有权的转移。 比如说，我把这个土地使用权在一定的年限里赠与你，让你来进行开发和使用，转移的财产使用权，而不是财产所有权。 因为移转的是土地使用权，或者是我出于赠与的目的，为使你获得银行的贷款让我的房屋为银行设定了一个抵押，这个赠与是担保物权，它并不是所有权。 但是考虑到赠与合同主要发生的是赠与物所有权的转移，所以我们也把它归到移转财产所有权里面。 借款合同作为移转财产所有权的合同，标的物就是货币，贷币作为一种 特殊的种类物，它的占有和所有权是统一的，也就说谁取得了贷币的占有，谁就是属于货币的所有权人。 但是这个地方大家需要把占有和持有分开，我们一个公司里面，出纳可能拿了公司的钱，能不能说他就是这笔钱的所有权人呢。 很典型那这当然是否定的，为什么呢。 因为他不是占有人，他是替这 8 个公司在占有这个货币。 这个公司是这个货币的占有人，所以这个货币占有的所有权是公司的。 不是说他拿了这笔钱就是他的。 我们到饭店里面吃饭，你坐这凳子了，这个时候能不能说你是对这凳子的一种占有。 那肯定是不能得出这样结论的。 因为这个时候你仅仅是对凳子有一种持 有关系而不是占有。 但是货币呢，如果谁占有了货币，谁就取得了货币的所有权。 货币的占有和所有权是统一的。 在借款合同里面，尽管是一种借，但是它移转了货币的占有，所以货币的所有权也发生了移转，借款合同就是属于移转财产所有权的合同，这是属于第一类。 第二类合同是移转财产使用权的合同。 移转财产使用权的合同在合同法上，主要有两个合同，即租赁合同和融资租赁合同。 这个地方的使用权和物权法的那个使用权是不同的，物权法上的使用权是用益物权的一种，而我们这个地方所谈的使用权是具有债权性质的使用权。 租凭合同作为移转财产使用权的合同，合 同法第 212条关于租赁合同的概念规定得很清楚，租赁合同是将租赁物交付承租人，供承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 这就是把债权性的使用权提供给承租人。 对融资租赁合同，大家可能注意到根据合同法的第 237条关于融资租赁合同的概念的规定，它包括两个交易行为，一个是供货商和融资租赁公司之间的一个买卖合同，还有一个是融资租赁公司和承租人之间的融资性租赁合同。 同一个交易中有两个交易行为，分别订立两个合同，但是这两个合同由于相互交差，构成了一个独立的有名合同。 这种合同合同法把它确立为融资租赁合同。 在融资租赁合同中应该 说供货商和融资租赁公司发生的是财产所有权的移转，供货商根据融资租赁公司所订立的买卖合同，把生产设备卖给你，这个地方发生的是财产所有权的移转，那么融资租赁公司和使用商也就是那个承租人之间发生的是财产使用权的移转，那么我把我买的生产设备提供给你，让你进行使用收益，这个生产设备是根据你的要求从基它地方买过来的，那么既有所有权的移转，又有使用权的移转。 我们为什么把它分为移转财产使用权，关键是因为在融资租赁交易中，作为交易核心的是融资租赁公司和承租人之间的融资性租赁。 第三类合同是以特定的工具和技能完成一定的 工作任务的合同，这类合同主要包括三个类型，就是承揽合同、建设工程合同和运输合同。 这种合同一方面强调工具和技能，强调工具和技能有什么意义呢，大家可能注意到，我们合同法在承揽合同和建设工程合同有一种规定，承揽合同的承揽人，要亲自完成承揽事项的主要工作，为什么要他亲自完成呢。 就是工作任务的完成和特定技能有关；建设工程合同中有禁止转包和限制分包规定的内容，禁止转包和限制分包是因为建设工程合同的履行和特定建设工程单位的建设资质条件、工具、技能有关系。 运输合同也是如此。 这几种合同和一般的提供服务的合同不一样，不仅仅是强 调有提供服务的行为，关键强调工作成果的完成。 在承揽合同中，体现为承揽的主要行为，在建筑工程合同中体现在建设工程合同的竣工、验收，在运输合同中体现为把旅客或者货物从起运地点运到终止地点，这些合同强调一种工作成果，强调完成一定的工作任务。 第四类合同就是技术合同，这是以无形的技术作为合同的标的物，这种合同特殊的地方就是标的物跟别的合同标的物不一样，它的标的物是一种无形的技术，技术开发也好，技术转让也好，技术咨询和技术服务也好，标的物都是属于无形的技术，这是属于四种类型的合同。 第五种类型的合同，属于以特定 的场所提供服务的合同，这类合同主要是保管合同和仓储合同，对这两种合同是以特定的场所来作规定的，这就属于第五类合同。 最后一类合同，是以特定的社会技能来提供服务的合同。 这种类型的合同就是属于我们说的第六类合同。 第六类合同反映在合同法上就是最后的三种，即委托合同、行纪合同和居间合同。 我们为什么在合同法分则对合同的类型已经作出明确区分基础上，把合同再划分为六类合同呢。 这种划分对于我们司法审判实践具有现实的意义。 这个现实意义体现在什么地方呢。 大家可能看到，我们合同法分则所规定的十五类独立有名合同，有的合同规定得复杂， 有的合同规定得简单，有的合同的条文很多，有的合同条文很少，而有些合同对我们认为很重的问题根本就没作规定。 为什么会出现这样的问题呢。 我们把这十五类合同划分为六大类，在这种划分中包含着一项法律适用的规则，就是 9 在这六类合同中，总有一个合同确立了某一类合同法律适用的一般规则，这一类合同的其它合同，只有在相似的问题上或者同一个问题上没有作特别规定，就用这个确立了这类合同一般规则的合同所作的规定，这就是法律适用的规则。 合同法存在特别法和一般法的关系，合同法的总则是一般法、合同法的分则是特别法。 即使在合同法的分则，从 130条到 427条，也有特别法和一般法的规定。 什么是特别法呢。 确立了这一类合同在法律适用上的一般规则的合同，它的规定就是一般法，在这一类合同中作出特殊规定的合同，那些规定就是属于特别法。 所以即使是在合同法的分则中，也有一般法和特别法，我们可以通过例子来说明。 移转财产所有权的合同，有买卖、供用电、水、气、热力，有赠与和借款，买卖合同确定了这一类合同法律适用的一般规则，也就是说，买卖合同确立了这一类合同的一般法，供用电、水、气、热力合同、赠与合同和借款合同在相关问题上没有作出独特的规定的时候，直接用买卖合同的规定。 供用电、水、气、热力合同对什么时候电、水、气、热力他的产权从供应方移转给使用方，没有谈。 赠与合同没有谈赠与物标的物的所有权什么时候从赠与人移转给受赠人。 借款合同也没有谈货币的所有权什么时候从贷款人移转给借款人，这些都没有谈到，为什么不谈呢。 就是因为买卖合同已经把财产所有权移转的一般规则在合同法的第 133条规定了，已经规定了的后面的合同就不用规定了。 既然这些合同都涉及一般财产所有权的移转问题，那么在所有权移转的一般规定上都用合同法第 133条，即买卖合同所确立的一般规则，这体现了特别法和一般法的关系，特别法没规 定的就用一般法，特别法有规定的就用特别法，合同法对于买卖合同的有偿性，所作的 150条到 155条的规定，在赠与合同上不适用，因赠与合同是一个无偿合同，特殊类型的合同，这些规定一般不适用。 但在有些情况下，这几个条文可以发生法律适用性，因为中间有一个特别法和一般法的关系，可以把赠与合同视为买卖合同的一种特殊合同，或者说属于一种特别法。 这是第一类合同有关一般法与特别法的情况。 对第二类合同，移转财产使用权的合同，如租赁合同确立了这一类合同法律适用的一般规则，融资租赁合同对相关问题上没有作出不同于租赁合同的规定的时候， 直接用租赁合同的规定。 这一点恐怕在融资租赁和租赁合同关系中表现得更典型。 我们举一个简单的例子，比如说，合同法关于租赁合同的规定，合同法的 217条、 218条和 219条这三条就规定作为租赁合同的承租人，应该按照合同约定的方法和租赁物的性质，对租赁物进行使用收益，如果承租人不按照合同约定的方法，或者租赁物的性质，使用租赁物，给租赁物造成损害了，出租人有权解除合同，融资租赁合同中根本没有这三条规定，是不是说在融资租赁合同中，承租人可以不按照当事人的约定、不按照租赁物的性质，随意地对租赁物进行使用呢。 那肯定是否定的。 他仍然要按照合同约定的方法和租赁物的性质来使用租赁物。 但为什么融资租赁合同不作类似于租赁合同的三条规定呢。 就因为它们之间是一般法和特殊法的关系，租赁合同规定了在这个问题上不用再作规定了。 对这些问题我们还可以在租赁合同的其他规定中看到，租赁合同的第 223条、 224条确立了承租人的不作为，其中一项不作为义务是没有经过承租人的同意，不得对租赁物进行改善，或者增设他物；一项是承租人不得进行转租。 这两项义务融资租赁合同没有规定，这并不是说，融资租赁的承租人可以随意地对租赁物进行改善或者增设他物，可以随意地进行转租，而 是因为租赁合同规定了，已经规定了，融资租赁合同，就不用规定了。 这就体现了一般法和特殊法的关系。 租赁合同第 220条和 221条规定确立了这样的规则，如果当事人对租赁物的维修没有约定的话，由出租人承担维修责任，这是租赁合同确立的一般规则。 但是我们看，对融资租赁合同，根据融资租赁合同特殊的交易性质，合同法就明确规定当事人对维修没有约定的话，租赁物由承租人承担维修义务，这个规定就是一个特别规定，特别规定和租赁合同的第 220条、 221条不一样，那就用融资租赁合同，所以他们之间是属于一般法和特别法的规定。 对第三种类型的合 同，承揽合同确立了这一类合同法律适用的一般规则，对建设工程合同和运输合同，尤其是建设工程合同，没有作出不同于承揽合同规定的时候，直接用承揽合同，合同法就专门规定了这一点。 建设工程合同这一章的最后一条就规定，本章没有规定的适用承揽合同的有关规定。 这个意思就是说，建设工程合同和承揽合同在法律上的规定是特别法和一般法的关系，这是第三类合同的情况。 对第四类合同技术合同，从技术合同的章节安排来看，它的第一节就是关于技术合同的一般规定，这个一般规定 10 无论是技术开发合同也好，技术转让合同也好，技术咨询和技术服务合同也好，都 用这个一般规定。 技术合同的第一节把它的共同原则抽象出来了。 对第五类合同以特定的场所来进行服务的合同，保管合同确立了这一类合同在法律适用的一般规则，仓储合同再没有作出不同于保管合同的规定的时候，直接用保管合同的规定。 比如说合同法在保管合同中规定了寄存人的特别声明义务，什么是特别声明义务呢。 你往我这个地方寄存贵重物品，你得给我声明，你不声明的话，如果保管物丢失了，我只按一般物品来进行赔偿。 仓储合同中没有这种规定，仓储合同没规定是不是说仓储合同存货方就没有特别声明义务啦，并非如此。 因为保管合同作为一般法，已经把这 规则确定了，你特别法没作规定，那就直接用一般法。 还有保管合同中规定的消费保管，如果这个保管物属于种类物的话，就可以通过当事人的约定，发生保管物所有权的移转，这所有权成保管人的了，到时候保管人只用按照这个相同数量和质量的物品返还，不用返还原物就行。 仓储合同没这样规定，没规定不是说仓储合同就不能够进行消费保管，实际仍然可以进行保管，适用保管合同的规定。 保管合同确立了法律适用的一般规则。 对最后一类合同以特定的社会技能来提供服务的合同，在这一类合同中，我们说了，包括委托合同、行纪合同和居间合同。 合同法对委托合同、行 纪合同和居间合同进行法律规定的时候，明显把民事合同和商事合同区分开来规定，就是把委托合同作为民事合同进行规定，而把行纪合同和居间合同作为是商事合同来规定。 为什么这么讲呢。 合同法关于委托合同概念中没有谈受托人向委托人要求支付报酬的问题，它先是说，受托人接委托。