20xx年建设工程合同管理精讲-权威机构最新资料

20xx年建设工程合同管理精讲-权威机构最新资料内容摘要：

的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。 在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。 法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。 法定代理主要是为维护无行为能力 或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。 指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。 根据本题意，正确的答案为选项 A 委托代理。 6．下列属于合同法律关系的客体的是（）。 A．借款合同的货币B．建设工程施工安装合同中约定提交的建筑物C．技术转让合同的专利权D．当权利受到侵害时，依法得到法律保护的权利E．双务合同中当事人应承担的义务第 17 页 共 344 页答案：ABC解析：解答本题目类型的考题时，一定理解相关概念，例如什么是法律关系的物、法律关系的行为和智力成果等等。 借款合同的货币和建设工程施工安装合同中约定提交的建筑物属于法律关系的物，技术转让合同的专利权属于法律关系的智力成果；当权利受到侵害时，依法得到法律保护的权利和双务合同中当事人应承担的义务是法律关系的内容，分别是权利和义务。 7． （2020 年考题）某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。 材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A. 监理单位 B. 分公司 C. 建设单位 D. 施工企业答案：D解析：本题考核的是“代理”的有关内容。 关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为。 代理具有以下特征： 1．代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2．代理人以被代理人的名义实施代理行为 3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 4．被代理人对代理行为承担民事责任按照本题的题干说明，材料供应合同的当事人应该是某施工企业和材料供应公司，分公司只是某施工企业的代理人，所以被代理人应对代理行为承担民事责任。 8． [2020 年考题]法人成立进行注册登记时，应当以( )为住所。 A. 主要办事机构所在地 B. 主要经营场所所在地C. 主要合同履行地 D. 董事长的户口所在地答案：A 解析：法人的场所是法人进行业务活动的所在地，是确定法律管辖的依据。 法人注册登记时，以法人的主要办事机构所在地为住所。 9．(2020 年考题)委托监理合同法律关系的客体是( )。 A．监理工程 B．监理服务C．监理规划 D．监理投标方案答案：B第 18 页 共 344 页解析：合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。 合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。 1）物。 是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。 如建筑材料、建筑设备、建筑物等。 2）行为。 指人的有意识的活动。 在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。 3）智力成果。 是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。 建设工程实施阶段所签订的其他合同，如勘察设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质成果或信息成果，而监理合同的标的是服务10． （2020 年考题）下列行为中属于委托代理的法律行为有( )。 A. 施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人 B. 监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人 C. 施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人 D. 建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜E. 总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作答案：ABDE解析：委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。 施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人、监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人和建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜属于委托代理的法律行为；对于“总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作” ， “分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作”是“总监理工程师”的授权委托，所以专业监理工程师是总监理工程的委托代理人。 四、 内容提要第三节 担保合同一、 担保的概念二、 担保方式第 19 页 共 344 页三、保证在建设工程中的应用第四节 工程保险一、保险概述二、建设工程涉及的主要险种三、保险合同管理第五节 合同的公正和鉴证法律制度一、合同的公正五、 合同的鉴证六、 合同的公正和鉴证的相同点与区别二、考纲要求：了解：合同的公正和鉴证熟悉：建筑工程一切险掌握：合同担保三 、 内 容 讲 解第一章 建设工程合同管理法律基础（2）第三节 担保合同一、担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 担保通常由当事人双方订立担保合同。 担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。 但担保合同另有约定的按照约定。 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 二、担保方式 《担保法》规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。 (一)保证 1．保证的概念和方式 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。 第 20 页 共 344 页保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。 这是对债权人权利的有效保护。 2．保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。 但是，以下组织不能作为保证人： (1)企业法人的分支机构、职能部门。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 (2)国家机关。 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 3．保证合同的内容 保证合同应包括以下内容： (1)被保证的主债权种类、数额； (2)债务人履行债务的期限； (3)保证的方式； (4)保证担保的范围； (5)保证的期间； (6)双方认为需要约定的其他事项。 4．保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。 ①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 ②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保第 21 页 共 344 页证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 保证合同另有约定的按照约定。 (二)抵押 1．抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 2．抵押物（学员应注意区别可以抵押和不可以抵押的财产） 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。 由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (6)依法可以抵押的其他财产。 下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。 3．抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 当事人也可以约定抵押担保的范围。 4．抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者第 22 页 共 344 页拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 (三)质押 1．质押的概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。 质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 2．质押的分类 质押可分为动产质押和权利质押。 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。 能够用作质押的动产没有限制。 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。 可以质押的权利包括： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (2)依法可以转让的股份、股票； (3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； (4)依法可以质押的其他权利。 (四)留置 留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同 约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 注意：（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。 （2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。 依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 (五)定金定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。 债务人履第 23 页 共 344 页行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 三、保证在建设工程中的应用在建设工程中，保证是最常用的担保方式。 保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。 银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。 在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保（投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。 预付款担保也是如此。 第四节 工程保险一、保险概述（一）保险的概念保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 （二）保险合同的概念保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费用义务的人；保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。 保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人的概念。 被保险人是指其财产或者人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人；受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。 （三）保险合同的分类1． 财产保险合同：财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。 2． 人身保险合同：人身保险合同是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。 第 24 页 共 344 页二、建设工程涉及的主要险种建设工程涉及的险种很多，但狭义的工程保险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（。