20xx年全国监理工程师考试工程建设合同管理精讲班讲义

20xx年全国监理工程师考试工程建设合同管理精讲班讲义内容摘要：

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。 保证合同另有约定的，按照约定。 ①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 ②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取 得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 保证合同另有约定的按照约定。 例:担保方式中的保证，实际运用过程中应理解为（ ）。 ，债务人向债权人保证履行合同义务　　，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务　　，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务　　，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务答案：C解析：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。 (二)抵押 1．抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 2．抵押物（学员应注意区别可以抵押和不可以抵押的财产） 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。 由于抵押物是不转移占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (6)依法可以抵押的其他财产。 下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。 当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记。 抵押合同自登记之日起生效；当时人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 3．抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 当事人也可以约定抵押担保的范围。 4．抵押权的实现 ， 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折 价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 例:在《担保法》规定的担保方式中，不能作为抵押的财产包括( )。 A 土地使用权B．社会团体的教育设施C．土地所有权D．抵押人所有的交通工具E．依法被监管的财产答案：BCE解析：依据《担保法》，下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。 (三)质押 1．质押的概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。 质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 2．质押的分类 质押可分为动产质押和权利质押。 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。 能够用作质押的动产没有限制。 权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。 可以质押的权利包括： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (2)依法可以转让的股份、股票； (3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； (4)依法可以质押的其他权利。 (四)留置 留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同 约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 注意：（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。 （2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。 依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 (五)定金定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定 数额的货币作为担保。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 三、保证在建设工程中的应用在建设工程中，保证是最常用的担保方式。 保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。 银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。 在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保（投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。 预付款担保也是如此。 第四节 工程保险一、保险概述（一）保险的概念保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 （二）保险合同的概念保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费用义务的人；保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。 保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人的概念。 被保险人是指其财产或者人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人；受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。 （三）保险合同的分类1． 财产保险合同：财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。 2． 人身保险合同：人身保险合同是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。 二、建设工程涉及的主要险种建设工程涉及的险种很多，但狭义的工程保险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）。 （一）建筑工程一切险1．概述 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 建设工程一切险往往还加保第三者责任险。 第三者责任险是指凡在工程期间的保险有 效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。 2．投保人与被保险人 《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。 因此，采用《建设工程施工合同(示范文本)》签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。 建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定 风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。 如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。 被保险人可以包括：(1)业主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。 3．责任范围 保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿： (1)自然事件，指地震、海啸、雷 电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。 4．除外责任（学员应理解或记住除外责任的全部内容） 保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿（仅指建筑工程一切险物质损失部分，不包括第三者责任险）： (1)设计错误引起的损失和费用；(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失； (5)维修保养或正常检修的费用(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失； (7)盘点时发现的短缺；(8)领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；(9)除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失； (10)除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。 5．第三者责任险（保险责任） 建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：(1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；(2)被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。 6．赔偿金额 保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被 保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。 在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。 7．保险期限建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵 工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。 但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。 （二）安装工程一切险（及第三者责任险）（大纲无要求）概述 安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。 责任范围 保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；(2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。 包括火灾和爆炸。 除外责任保险期限 安装工程一切险的保险期限，通常应以整个工期为保险期限。 一般是从被保险项目被缷至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日止。 如验收完毕先于保险单列明的终止日，则验收完毕时保险期也终止。 三、保险合同的管理（大纲无要求） 　(一)投保决策 　保险决策主要表现在两个方面：是否投保和选择保险人。 针对建设工程的风险，可以自留也可以转移。 在进行这一决策时．需要考虑期望损失与风险概率、机会成本、费用等因素。 例如：期望损失与风险发生的概率高．则尽量避免风险自留。 如果机会成本高，则可以考虑风险自留。 当决定将建设工程的风险进行转移后．还需要决策是否投保。 风险转移的方法包括保险风险转移和非保险风险转移。 在比较风险自留的损失和保险的成本时，可以采用定量的计算方法。 在进行选择保险人的决策时，一般至少应当考虑安全、服务、成本这三项因素。 在进行决策时应当选择安全性高、服务质量好、保险成本低的保险人。 (二)保险合同当事人的管理义务 保险合同订立后，当事人双方必须严格地、全面地按保险合同订明的条款履行各自的义务。 在订立保险合同前，当事人双方均应履行告知义务。 在保险事故发生后，投保人有责任采取一切措施，避免扩大损失，并将保险事故发生的情况及时通知保险人。 保险人对保险事故所造成的保险标的损失或者引起的责任．应当按照保险合同的规定履行赔偿或给付责任。 对于损坏的保险标的，保险人可以选择赔偿或者修理。 如果选择赔偿，保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额。 并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险时此保险标的的价值取得保险标的的部分权利。 (三)保险索赔 对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿．而这一目的必须通过索赔实现。 首先，工程投保人在进行保险索赔时，必须提供必要的，有效的证明作为索赔的依据。 其次．投保人应当及时提出保险索赔．第三，要计算损失大小。 例:建设工程一切险的被保险人可以包括(。