20xx年全国监理工程师考试工程建设合同管理冲刺班讲义

20xx年全国监理工程师考试工程建设合同管理冲刺班讲义内容摘要：

要约人不具备法律效力。 (2)非受要约人责任原因延误到达的承诺。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。 对于这种情况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。 4承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。 承诺可以撤回。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 (三)要约和承诺的生效要约各承诺的生效在世界各国有三种规定，投邮主义到达主义。 了解主义。 到达主义是要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。 我国《合同法》规定．要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同．收件人指定特定系统接收数据电文的．该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。 承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 承诺的通知送达给要约人时生效。 (四)合同的成立1．不要式合同的成立合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。 如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。 2．要式合同的成立当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 需要注意的是，合同书的表现形式是多样的．在很多情况下双方签字、盖章只要具备其中的一项即可。 双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。 签订确认书时合同成立。 三、合同示范文本《合同法》规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 ”合同示范文本不是法律法规，它是将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极宣传和推广，引导当事人采用示范文本签订合同，以实现合同签订的规范化。 推行合同示范文本的实践证明，示范文本使当事人订立合同更加认真、更加规范，对于当事人在订立合同时明确各自的权利义务、减少合同约定缺款少项、防止合同纠纷，起到了积极作用。 在建设工程领域，由建设部和国家工商行政管理总局联合颁布了《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程监理合同（示范文本）》。 四、格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定．并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。 格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。 提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求．对该条款予以说明。 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。 在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。 五、缔约过失责任(一)缔约过失责任的概念缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。 缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。 (二)缔约过失责任的构成缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任。 缔约一方受有损失损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在。 也就不存在损害赔偿责任。 缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立．但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。 缔约当事人有过错承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为和过失行为导致的后果责任。 3．合同尚未成立这是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。 合同一且成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。 4．缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。 (三)承担缔约过失的情形假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况有其他违背诚实信用原则的行为违反缔约中的保密义务当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。 泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 例题与解析（2011年考题）7．甲施工企业获知自己的竞争对手乙施工企业正在与丙施工企业协商联合投标，遂与丙施工企业谈判联合投标事宜。 甲施工企业在谈判中故意拖延时间，在乙施工企业放弃与丙施工企业联合投标后，通知丙施工企业将单独投标。 根据《合同法》下列关于甲施工企业上述行为的法律责任的说法中，正确的是( )。 A．无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担违约责任B．无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担缔约过失责任C．甲施工企业承担法律责任，以丙施工企业有损失为前提D．甲施工企业承担法律责任，以乙施工企业有损失为前提第三节 合同的效力一、合同的生效（注意和合同成立的关系）(一)合同生效应当具备的条件合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。 合同生效应当具备下列条件：当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力，即合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 法人和其他组织的权利能力就是他们的经营、活动范围，民事行为能力则与他们的权利能力相一致。 在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，否则．当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，订立的建设工程合同无效。 意思表示真实意思表示真实是合同的生效条件而非合同的成立条件。 意思表示不真实包括意思与表示不一致、不自由的意思表示两种。 不违反法律或者社会公共利益不违反法律或者社会公共利益．是合同有效的重要条件。 不违反法律或者杜会公共利益。 实际是对合同自由的限制。 (二)合同的生效时间1．合同生效时间的一般规定依法成立的合同，自成立时生效。 具体地讲：口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效；法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的．可以视为合同有效。 合同中有违反法律或社会公共利益条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 2．附条件和期限合同的生效时间当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。 附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。 附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。 附生效期限的合同，自期限界至时生效；附终止期限合同，自期限届满时失效。 附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失；合同生效后．当事人双方必须忠实履行合同约定的义务．如果不履行或未正确履行义务，应按违约责任条款的约定追究责任。 一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任。 (三)合同效力与仲裁条款合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。 如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。 (四)效力待定的合同有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关．这类合同即为效力待定的合同。 限制民事行为能力人订立的合同无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同。 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。 法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 无代理权人订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同．未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。 被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同．相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 表见代理人订立的合同“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。 基于此项信赖．该代理行为有效。 善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同)．其后果由被代理人承担。 表见代理一般应当具备以下条件：(1)表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理；(2)客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；(3)相对人善意且无过失。 法定代表人、负责人越权订立的合同法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同．除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代理行为有效。 无处分权人处分他人财产订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下是无效的。 但是，在下列两种情况下合同有效：(1)无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；(2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。 二、无效合同(一)无效合同的概念无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。 无效合同从订立之时起就没有法律效力，不论合同履行到什么阶段，合同被确认无效后，这种无效的确认要溯及到合同订立时。 (二)合同无效的情形无效合同(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；(3)以合法形式掩盖非法目的的合同；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 无效合同的免责条款合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。 合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的：(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 (三)无效合同的确认无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。 (四)无效合同的法律后果合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。 履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。 对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理。 1．返还财产由于无效合同自始没有法律约束力，因此，退还财产是处理无效合同的主要方式。 合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方；不能返还的，应当作价补偿。 2赔偿损失合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方因此而受到的损失。 如果双方都有过错，应当根据过错的大小各自承担相应的责任。 追缴财产，收归国有双方恶意串通，损害国家或者第三人利益的，国家采取强制性措施将双方取得的财产收归国库或者返还第三人。 无效合同不影响善意第三人取得合法权益。 例题：2011真题9．某工程材料供应合同被确认无效，双方具有同等过错，购买方有4万元损失，供应方有2万元损失。 下列关于双方损失责任承担的说法中，正确的是( )。 A．各自承担自己的损失B．分别赔偿对方的损失C．供应方赔偿购买方1万元损失D．供应方赔偿购买方2万元损失三、可变更或可撤销的合同(一)可变更或可撒销合同的概念和种类可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。 可变更或可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。 当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。 有下列情形之一的．当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同：1．因重大误解而订立的合同重大误解是指由于合同当事人一方本身的原因，对合同主要内容发生误解，产生错误认识。 这里的重大误解必须是当事人在订立合同时已经发生的误解，如果是合同订立后发生的事实，且一方当事人订立时由于自己的原因而没有预见到，则不属于重大误解。 2．在订立合同时显失公平的合同一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平原则的，可以认定为显失公平。 以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危．使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 (二)合同撤销权的消灭(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 (三)合同被撤销后的法律后果合同被撤销后的法律后果与合同无效的法律后果相同，也是返还财产，赔偿损失，追缴财产、收归国有三种。 第四节 合同的履行、变更和转让一、合同的履行（掌握）（一）合同履行的概念合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。 合同的履行，以有效的合同为前提和依据，因此，无效合同不存在履行问题。 （二）合同履行的原则(1)全面履行的原则全面履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。 第一，合同有。