07年司法考试隋彭生合同法讲义

07年司法考试隋彭生合同法讲义内容摘要：

出去到歌舞厅去玩。 本拟夜间 12点回来，但遇见好友，凌晨 3 点钟才回来。 门锁于凌晨 2 点被撬开，电脑被盗。 请问，李某应否承担责任。 李某无重大过失，更无故意，因此李某不承担责任。 无偿合同轻过失免责的规定，是法律与道德的联结点，是为了鼓励助人行为， 法律要保护助人为乐的道德观念。 无偿合同条款发生争议时作有利于债务人的解释，也是出于同一理由。 善意取得制度，这在我国法律中是一个客观存在。 相对人只能通过有偿合同善意取得，不能通过无偿合同善意取得。 最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）》第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。 在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。 但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失 ，由擅自处分共有财产的人赔偿。 ”此规定就强调了善意取得须有偿取得。 我国承认善意取得制度，但缺少完整的规定。 善意取得制度在考试中被赋予重要的地位。 （三）要式合同与不要式合同 所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。 法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。 要式，可以分为绝对要式和相对要式两种。 对于绝对要式这个“要”字是指的要件，缺了它不行。 比如说，支票或者其他票据，上边的格式是中国人民银行规定的，这种格式不能改变，否则就取不出钱，格式是个要件，是不允许变的。 法律要求书面形式的合同不 等于绝对要式合同，因为《合同法》规定法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。 比如说，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式（《合同法》第 36 条、第 37 条）。 也就是说，合同法规定的书面形式不是绝对要件。 区分二者的意义：二者成立、生效要件不同。 13 甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为 1 年。 至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。 就要赶乙方走，乙方不从。 甲方起诉，要求法院认可合同的解除。 请问，甲方能否胜诉。 （ 1）《合同法》第 215 条规定：“租赁期限六个 月以上的，应当采用书面形式。 当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 ”租赁期为 6 个月以上的合同为要式合同，当事人应当采用书面形式。 当事人没有采用书面形式，就不能发生当事人追求的效果（未采取“要式”，合同的效力发生了改变）。 此合同演变成不定期 考试资料网 @ 租赁。 （ 2）不定期租赁，就意味着任何一方都可以随时解除合同。 甲方可以通知乙方解除合同，但要给对方以必要的准备时间。 当准备期届满之时，为租赁合同效力丧失之时，乙方应当搬出。 乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任意解除权。 （四）有名合同与无名合同 有名合同是指法律对某类常见 合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。 无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。 有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。 区分二者的意义： 无名合同可以适用有名合同的规定。 《合同法》第 124 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 ” （五）束己合同和涉他合同 根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为束己合同和涉他合同。 束己合同是当事人为自己约定并承受权利义务的合同。 狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人 设定债权的合同；二是为第三人设定债务的合同。 为第三人设定债权的合同，如人身保险合同，可以第三人为受益人。 为第三人设定债务的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。 原理是，当事人可以为自己设定债务，不能为第三人设定债务。 理论上认为，广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同（《合同法》第 64 条、第 65 条）。 第三人代为履行，第三人并不是合同的债务人。 因此第三人不履行，债权人只能起诉合同相对人，不能起诉第三人（代为履行人）。 第三人代为受领，第三人不是债权人，合同债务人不向第三人履行，第三人无 权作为原告起诉，只能由合同债权人起诉。 第三人代为履行和第三人代为受领的合同，名为“涉他”，但未突破合同相对性原则，本质上还是束己合同。 区分二者的意义：区分当事人的权利和责任。 所谓诺成合同，是双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。 实践合同两个意思表示一致，还不一定成立或者还不一定生效，实践合同必须是标的物的交付或者开始履行才成立或者生效的合同。 也就是说，我国法律对于实践合同采取双重标准。 如，定金合同：双方达成一致意见时，取得合意的时候成立，提交定金的时候，合同生效。 按照《合同法》关于自然人借款合同的规定 ，自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。 按照《合同法》关于保管合同的规定，提交保管物给保管人的时候合同成立。 诺成合同是常态，实践合同是特殊形态。 保管合同、两个自然人之间的借款合同、质押合同、定金合同是实践合同。 赠与合同、运输合同、承揽合同不是实践合同。 区分二者的意义：二者成立、生效的要求不同。 （六）主合同和从合同 根据两个合同的从属关系，可以把合同分成主合同和从合同。 这种分类方法与上述的分类方法不同。 上述分类的合同均可以独立存在。 如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。 而主合同与从合同不 能各自独立存在，因为两个合同胶合在一起，才有主从之分。 没有主合同，就没有从合同，反之亦然。 主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。 根据 考试资料网 @ 《担保法》的规定：主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。 也就是说，主合同与从合同具有效力上的从属关系。 14 李某与王某赌博：前方来车的车牌号码最后两位是双号 ，李某给王某 10 万元，反之王某给李某 10 万元，赵某作为双方的保证人。 —— 如果当事人约定主合同无效，从合同有效。 这个关于从合同有效的约定本身是无效的，无效的原因并非其为双方保证，而是 因为他所担保的合同是一个赌博合同。 “另有约定”的本身，也有合法与非法之分。 一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。 如，甲方和乙方约定，甲方给乙方 50 万定金，定金交付的时候，主合同生效，这就是成约定金，成约定金的交付是主合同生效的条件，从合同效力反过来决定主合同的效力，因为当事人通过合意使从合同成为主合同的前提。 第二章 合同的订立 [考试大纲要求 ] 本章考察的知识点主要是： 1．要约、承诺的规则和合同成立的时间、地点。 2．格式条款的无效和解释。 3．缔约过失责任的构成。 [内容指导 ] 合同是当 事人自由意志的结合，即要约和承诺的结合。 解答合同试题，首先面临的问题是合同是否成立。 本章解剖了要约和承诺的规则，使考生能对合同是否成立，于何时成立，于何地成立有一个正确的判断，这对考生是至关重要的。 另外，格式条款和缔失责任也是相当重要的内容。 [考点提示 ] 本章的考点主要表现在： 1．要约的概念； 2．要约的条件； 3．要约的效力；4．要约的撤回和撤销； 5．要约的消灭； 6．要约与要约邀请的区别； 7．承诺的概念； 8．承诺的条件； 9．承诺的效力； 10．承诺的迟发和迟延； 11．对要约的实质性变更和非实质性变更； 12．合 同成立的时间； 13．合同成立的地点。 14．格式条款的无效和解释； 15．缔约过失责任的构成要素。 第一节 合同订立的程序 （一）概说 要约和承诺，是达成合意的方式。 《合同法》第 13 条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 ”合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。 订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。 往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。 这种过程，被称为合同订立的程序。 考试资料网 @ 要约，是订立 合同过程中的首要环节。 没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。 没有承诺，要约没有获得响应，也就失了存在的价值。 应当注意，一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式：第一，为承诺而成立合同。 第二，提出新要约。 第三，提出要约邀请，希望对方重新发出要约。 第四，予以拒绝。 后三种应对方式都使要约的效力消灭。 正确地区分要约、要约邀请、新要约、承诺，对判断合同是否成立至关重要。 对于考试而言，要约和承诺是难以逾越的内容。 （二）要约。 要约，在许多场合又称为发价、发盘。 《合同法》第 14 条对要约的定义是 ：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。 因为，按照《合同法》第 15 条第 2 款，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。 《联合国国际货物销售合同公约》在肯定要约是向 1 个或 1 个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可构成要约。 《合同法》第 14 条指出，作为要约的意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 对要约作具体分析，其应当具备以下要件。 （ 1）要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。 所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。 要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示。 相对人，一般是指特定的相对人。 要约一般是向特定的相对人发出的，但也可以向不特定的相对人发出。 如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品（现物要约）等，都是针对不特定当事人发出的要约。 没有相对人，也就没有受领要约的人，要约也就失去了它的意义。 要约还应以订立合同为直接目的，这是要约与要约邀请的一个重要区别。 （ 2）要约应包含在被接受时就受其约束的意旨。 要 约以追求合同的成立为直接目的，要约是为了唤起承诺，并接受承诺的约束。 要约在获承诺后，当事人双方之间成立合同，进入债的锁链。 若一项提议没有这样的法律效果，那么这项提议可能是要约邀请，而不可能是要约。 （ 3）要约的内容应当确定，能够在当事人之间建立起债权债务关系。 合同的内容是以条款表现出来的，要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。 哪些是必要条款，应当根据合同的性质和当事人的合同目的来确定，不可一概而论。 标的条款是所有合同应当具备的条款，但只有标的尚不能构成合意，还需要设定其他条款。 比如，买卖合同除标的条款外 ，还应有数量、价金条款。 如果没有对数量、价金的具体约定，而有确定数量、价金的方法，合同也可以成立。 如果有合理补救的基础和机会，合同中的某些条款可以暂付阙如。 21 出版社给王教授写了一封信。 信中说：杨某某主编的《债法事典》已经出版，每本定价 80 元， 1 个月内款到即发书，不收邮费。 该信件是要约还是要约邀请。 第一，“款到即发书”标明受约束。 1 个月是承诺期限；第二，从“具体明确”的角度看，缺少数量 条款，但有确定数量的方法，即由王教授以寄书款的数量确定。 出版社的信件是买卖合同（邮购）的要约。 考试资料网 @。 要约的方式，一般采用通知方式。 通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。 口头方式可以当面提出，也可以用打电话的方式提出。 书面方式，一般是通过寄送订货单、书信以及发送电子邮件、电报等形式提出。 一方当事人也可以向相对人发出加盖公章或者签字的合同书作为要约。 如果当事人在发出的合同书上未签字、盖章，说明当事人 不愿受其约束，因此只能认为发出合同书为提出要约邀请。 行为可以为意思表示，因此行为也可以构成要约。 （ 1）要约生效的时间。 《合同法》第 16 条第 1 款规定：“要约到达受要约人时生效。 ”要约的生 效时间依要约的形式不同而有所不同。 一般地说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。 22 张某 11 月 9 日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。 李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某 3 日内答复。 同月 12日，李某出差回来听到了录音， 13 日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。 张某表示不卖，理由是已过 3 天。 李某则主张从得知之日起计算未过 3 天。 口头形式的要约，于受要约人知道时视为送达。 但口头形式转化为录音，应当参照《合 同法》第 16 条第 2 款“进入对方系统时算送达”。 否则就会产生不公平的结果。 书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。 到达，是指到达受要约人所能控制的地方，比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。 至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。 道理很清楚，如果受要约人的法定代表人或负责人看到要约，要约才生效，要约的有效期会无限制的延长，受要约人事实上会控制要约的有效期。 这样就会使要约人处于非常不利的地位。 数据电文是一种书面形式。 “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文 的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”（《合同法》第 16 条第 2 款）。 （ 2）要约的效力。 其一，对要约人的效力：对要约人的效力又称形式约束力。 要约生效，即意味着接受承诺的义务。 要。