试论美国宪法制定的法治渊源

试论美国宪法制定的法治渊源内容摘要：

公式是“某某向某某„„向国王领有那块土地。 ”由土地的封授所结成的君臣关系，是一种人身关系。 在结成君臣关系时，要履行臣服礼，再举行宣誓效忠仪式。 格兰维尔认为：“除了尊敬这一点以外，一位封臣对他的领主并不比一位领主对他的封臣承担更多的义务；如果领主违背忠诚的义务，那么封臣 就得以免除服务的义务。 ” 37英王对他的直接封臣的土地享有的权利，主要是接受封臣的军役。 为了争取封臣提供的军事力量，在土地不足的情况下，英王曾实行过货币封土制。 14 世纪后，在英国的君臣关系中还流行过“合同制”的方式。 例如： 1346 年，爱德华三世在大陆对法国作战时，“和北安普顿伯爵立约由伯爵提供军士 302 人，和男爵塔保立约提供 157 人，和爵士德拉波尔立约提供 5 人。 国王付给北安普顿伯爵每日 6 先令 8 便士，男爵塔得每日 4 先令，爵士波尔每日 2 先令，其他骑兵每日 6 便士，弓箭手每日 3 便士，步兵每日 2 便士。 ” 38 为了进行 有效的中央集权行政管理制度，避免下级领主新的封建义务层次的成长， 1290 年英王曾颁布法规确认封建领主的土地可以由租赁人自由售让，但承购人须经上级领主授权方得保有之。 1130 年国王亨利一世给伦敦市颁布的特许状授权保有该市市民农地及司法特权，而条件是向国王交纳租金。 特许状中写道：“朕亨利仰承上帝恩宠受命为英格兰国王„„今特致意全英所有法裔和英裔忠诚臣民，谕示尔等知晓朕已允准朕之伦敦市民，以包租方式保有米德尔塞克斯为农地，按年合共缴纳二百英镑„„享有充分权力任命他们所愿的本市之人为市长，并任命任何一人或他们所愿的 本市之人为法官，负责处理依朕王法而提出之申诉事项，遇有讼案即审理之；此外无论何人均不得对伦敦人民行使司法权力。 ”39 36 转引自徐浩：“英国中世纪的法律结构与法制传统”，《历史研究》， 1990年第 6 期。 37 同注 8 引书，第 374 页。 38 马克垚：《西欧封建经济形态研究》，人民 出版社 1985 年版，第 143 页。 39 同注 12 引书，第 87 页。 12 普通法强调的由关系而定的权利义务观念根深蒂固，它是通过法官的司法实践为普通民众接受，成为一种普遍性认识的。 1176 年北安普顿巡回法院在其颁布的一项规定中写道：“在一个自由土地保有人去世时，继承人将占有其父亲在去世的那一天所占有的可以继承的土地；然后，他必须去找领主，履行有关贡献的义务以及其他义务。 假如该继承人不到继承年龄，领主将在接受他的效忠的同时，对他进行监护。 如果领地的领主否认继承人的占 有权，国王的法官们将对12 个守法的臣民提出询问，由他们说明死者在去世的那一天是否占有该土地，并根据调查的结果，将土地交给死者的继承人。 ” 40 正因为如此，庞德院长认为，普通法上的权利义务观念是对司法实践的一种概括。 他说：“在英国法形成的时代里，法官们经常将他们最熟悉的地主与佃户关系的制度加以类推，解决了一个又一个难题。 ” 41在英国，与封建土地制度相关的诉讼，就是依据当事人之间权利义务关系的原则得到解决的。 13 世纪中叶的案例已经表明，当农民的权利受到领主的侵犯时，身为自由人的农民就已经懂得越过他们的庄园领主直接 向上级领主或王室当局申诉。 下面这个案例能够说明农民与领主对于分辨他们之间的权利义务互惠关系的认识程度：“在英格兰的斯塔福德郡有三个佃农与其领主进行了长达 35 年（ 12721307）之久的争讼。 由于佃农耕种的土地先前曾是王室土地的一部分，佃农根据一个世纪前亨利二世时期的习惯上诉到王室政府。 他们宣称，他们只有义务每年支付 5 先令的固定租金，再加上某些须向领主交纳的捐税，而领主宣称，他们应承担大量各类劳役，以实物支付税务，当佃农死亡时其家属承担繁重的遗产税（ heriot），女儿结婚时承担‘婚嫁费’（ merchet） 和当发现她不贞时支付‘失贞费’（ leywrite），以及承担其他义务。 ” 42 在英国封建社会体制下形成的、与封建制权力关系的特殊性质相关的权利义务观念是西方主体性权利观念的渊源。 “在 1 18 世纪被‘天赋权利’学说替代之前，那种主体性权利观念被视为纯粹实在法上的观念；它意味着中世纪的主权者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会，而这些权利和义务 40〔英〕密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社 1999年版，第 140141 页。 同注 33 引书，第 18 页。 41 同注 33 引书，法律出版社 2020年版，第 18页。 42 同注 8 引书，第 394 页。 13 的存在使得主权者有必要先征得同意，方能进行重要变革。 ” 43 遵守封君与陪臣之间权利的互惠性原则，对英国宪政概念中的社会契约观念的形成有重要影响。 因为“在中世 纪，国家主权和财产权混淆不分，当地主就是国王时，他很容易按照国王规范其与臣民的关系来规范其作为地主与承租人的关系，令后者承担起如同臣民对国王般的责任。 ” 44被视为英国公法的基石的 1215 年《大宪章》主要是英王对直辖地承租人的法律关系中所涉及到的责任的概括，其内容是围绕着国王与封建主之间的权利义务关系做出的规定。 《大宪章》开宗明义地保证：“予及予之子孙后代，同时亦以下面附列之各项自由给予王国内一切自由人民及其子孙，并允许严行遵守，永矢勿渝。 ” 45文中引用 1215 年《大宪章》的内容均出自于此—— 著者。 在这里需要说明 的是，《大宪章》里所提出的“自由”其实就是“权利”。 46 在公法方面，《大宪章》列举的贵族的权利有：以封建主的会议约制国王的征税权（《大宪章》第 14 条：“凡在上述征收范围之外，予如欲征收贡金与免役税，应用加盖印信之诏书致送各大主教、主教、住持、伯爵与显贵男爵，指明时间与地点召集会议，以期获得全国公意。 ”）；以法院的审判权约制国王的司法权（《大宪章》第 39 条：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害”。 由于《大宪章》对征税权的规定，以后的国 王在开征新税时必须征得贵族会议的同意遂成惯例。 “但是，议会的财政援助并不是有求必应的，而是有附加条件的，其中一条就要求国王宣誓遵守《大宪章》。 ” 47在 14 世纪国会形成以后，国王的征税计划要在征求上院意见后由下院作出决定，限制国王的征税权成为影响以后议会成长的一个最重要的因素。 下院常常利用讨论国王征税计划的机会，向国王提出“请愿”，这些“请愿”实际上就是立法议案。 在私法方面，《大宪章》规定了封建主对国王有提供协助金、继承金，国王向封建主提供监护等权利义务关系。 如《大宪章》规定：英王，在“为赎还其本人之身体，策封 其长子为骑士，与一度出嫁其长女”时得向自由人即封建主征取贡金（第 15 条）；“任何伯爵或男爵， 43 同注 2 引书，第 12 页。 44 同注 10 引书，第 17 页。 45 同注 29 引书，第 180 页。 46 根据法律出版社 2020 年版《元照英美法词典》的解释，在英国《大宪章》中 liberty（自由）与 rights（权利）具有相同含义。 47 同注 3 引书，第 26 页。 14 或因军役而自予直接领有采地之人身故时，如有已达成年且应缴纳继承税之继承人，于按照旧时数额缴纳继承税后，即可享有其遗产”（第 2 条）；“监护人在经营土地期间，应自该项土地之收益中拨出专款为房屋、园地、饲养场、鱼塘、磨坊及其他附属物修缮费用，俾能井井有条。 继承人达成年时，即应按照耕耘时之需要，就该项土地收益所许可之范围内备置犁、锄与其他农具，附于其全部土地内归还之”（第 5 条）。 可见，“《大宪章》的原始形式就不是一种制定法， 而是一种契约”。 48所以，当国王想要摆脱由这一纸契约规定的义务时，与贵族的冲突就不可避免地要发生了。 正如弗里德里克海尔所说：“撤回忠诚‘表明了在欧洲政治、社会和法律发展中的一个基本点。 有关反抗权的整个观念就是这种存在于统治者和被统治者之间、高贵者和低贱者者之间的契约概念所固有的’”。 49就权利义务关系而言，《大宪章》并不只是沿着限制王权这个单一的维度发展，它所承认的开放城市，统一度量衡等市民的权利与自由，扩大了它所保护的阶层和利益的范围。 《大宪章》规定： “伦敦城，无论水上或陆上，俱应享有其旧有之自由与自由习 惯。 其他城市、州、市镇、港口，予亦承认或赐予彼等以保有自由与自由习惯之权。 ”“全国应有统一之度、量、衡。 酒类，烈性麦酒与谷物之量器，以伦敦夸特为标准；染色布、土布、锁子甲布之宽度应以织边内之两码为标准；其他衡器亦如量器之规定。 ”“除战时与予敌对之国家之人民外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水路与陆路，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或通行以经营商业。 ” 50 从此以后，城市普遍获得特权。 “中世纪的城市，本质上是市民的家乡、是为了市民而存在，也是由市民所建立的。 ” 51城市的性格是自由， 因为市民阶级没有自由，就没有经营与销售货物的权利，因此，城市的发展逐渐瓦解了封建经济而为资本主义的生产方式创造了前提。 与城市的自由要求相匹配的是法律上的变化。 传统的法律，程序拘泥而狭隘，其作用主要是调整以土地为生计的人们之间的财产关系，而不能适城市工商业发展的需要。 于是，一种适用超然于地方惯例之外的商业惯例的城市法庭应运而生。 随着司法自治而来的是行政自治。 “所有 48 同注 3 引书，第 25 页。 49 同注 8 引书，第 374375 页。 50 同注 29 引书，第 182183 页。 51 〔比〕亨利皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社 1967 年版，第 153 页。 15 这些特权，再加上大宪章中明文规定的对贵族权益的保护，全部都可以归结为一点，即国家应对私有财产、尤其是对个人集聚私有财产的权利进行保护。 ” 52 约翰王 之后，他的继承者在贵族争取权利的压力下几度被迫颁布《大宪章》，又几度想废除《大宪章》。 《大宪章》的辉煌时代持续了一个世纪，据统计，《大宪章》被王室确认的次数约达 32 次，其中有 15 次出现在爱德华三世统治时期。 53通过 1297 年的《宪章确认书》，爱德华一世命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在听命处理的所有诉讼中将《大宪章》当作“普通法”来对待。 在爱德华三 世统治接近晚期的 1368 年，“在通常形式的王室确认书以外，又以成文法的形式添加了如下宣示：任何成文法规的通过，如与《大宪章》相悖，则‘必然是无效的’。 ” 54至此，《大宪章》已有可能被看作是类似于近代所理解的成文宪法了，然而它却仍然保留在普通法之中，作为普通法的组成部分，成为维护公民权利诉讼的依据。 14世纪末 15 世纪初，英国宪法的基本原则已被初步确立，当时社会公认的宪法基本原则有五个方面：第一，除非经上、下两院组成的议会同意，国王不得征税。 第二，任何法律的制定都必须经议会同意。 第三，除非根据法院的令状不得逮捕任 何臣民；被逮捕者必须迅速交付法庭审判。 第四，刑事诉讼中被告的犯罪事实，必须在发案地区的普通法院的法庭上由陪审团决定。 第五，可以对侵犯臣民个人自由和权利的国王大臣和政府官吏提出控告。 55生活在 15 世纪的英国法学家约翰福特斯丘在奉威尔士亲王爱德华之命所写的《英格兰法律颂》中概括和颂扬了当时英国的法律制度。 该书广为流传并几经再版。 福特斯丘把国家政治制度分为“君主型”、“政治型”和“混合型”，他将英国与法国相比，认为英国实行的“混合政治”具有其他国家不可相比的优越性。 关于英国人的权利，他写道：“每一个居民皆可充分自 由地使用、享受他的农庄里所出产的任何东西，如土地上的各种果实、不断繁殖的群羊，以及诸如此类的东西。 他所改进的全部东西 —— 无论是由于他自己劳动，还是由于他雇佣来提供服务的人的劳动 —— 都由他自己使用和享受，任何人不得阻止、侵扰或否认。 无论在什么情况下，如果他以某种方式受到侵害或压制，他应当要求侵害方赔偿损失并满足他的要求。 „„他们皆依 52 钱乘旦 /陈哓律：《在传统与变革之间 —— 英国文化模式溯源》，浙江人民出版社 1991年版，第 79页。 53 同注 3 引书，第 28 页。 54 同注 3 引书，第 28 页。 55 程汉大：《英国政治制度史》，中国社会科学出版社 1995 年，第 134135 页。 16 据王国的法律受到仁慈和正义的待遇；除非依照国家的法律，并由国王的法官来审理，他们不会因其财产而受到控告，也不会因任何死罪 —— 无论其罪行多么严重 —— 而受到审讯。 ” 56 16 世纪，都铎 王朝的专制制度建立在扩大国王的“特权”上，在刑事法律方面，星宫法院构成对臣民自由的严重威胁；在民事法律方面，大法官的衡平法。