中国人民大学劳动人事学院程延园教授：劳动法实务(编辑修改稿)

中国人民大学劳动人事学院程延园教授：劳动法实务(编辑修改稿)内容摘要：

背其真实意思的情况下订立的劳动合同。  （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；  （三）违反法律、行政法规规强制性规定的。  劳动合同无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。  28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。 劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。 三、对培训机制的影响  培训协议  商业秘密保护和竞业限制条款  期限违约不再支付违约金。 谭氏官府菜大厨跳槽一案，四川法院判赔 250万元违约金。 不同地区不同结果。 四川、北京、上海各不相同。 劳动法的规定 1995年劳动法规定： “ 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 ” 培训和服务期  第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 关于竞业限制  竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡 ， 应限为高端劳动者。 对于经济补偿金和违约金标准等 ， 应尊重双方的约定。  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。  对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者 ， 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 ， 并约定在解除或者终止劳动合同后 ， 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的 ， 应当按照约定向用人单位支付违约金。  第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 、 高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。 竞业限制的范围 、 地域 、 期限 、 由用人单位与劳动者约定 ， 竞业限制的约定不得违反法律 、 法规的规定。  在解除或者终止劳动合同后 ， 限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 、 业务的有竞争关系的其他用人单位 ， 或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品 、 业务的期限不得超过二年。  培训和服务期  第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 服务期案例  某公司员工被送至海外服务，并订立了 《 服务协议 》 ，规定回公司第二天起服务满两年，否则支付 10万违约金。 并将合同续签至服务期满后。  其在国外服务后，又自行应聘，多做一年，后回公司，一个月后提出跳槽，公司要求赔违约金，个人不同意。 对策  培训和服务期协议的起草尤现重要；  违约金与赔偿金不同，应注意区别；  保密和不竞争协议将成为个性管理的核心 四、对用人机制的影响  企业的管理权力  劳动合同的履行  劳动合同的变更  考核制度、末位淘汰制度 用人单位管理权受到挑战：规章制度 草案第 5条规定 “ 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定 ”。 用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的。 既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢。 只要与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢。 参照草案第 10条的精神， 有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的， 这样每一项制度都可能需要 “ 经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定 ”。 用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会召开会议。 有时，很多制度可能无法通过。 草案第 51条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了； 用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。 这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗。 关于企业规章制度 规定了用人单位制定规章制度的共决。 有的认为 ， 不仅企业规章制度的制定应当有劳动者的参与 ， 企业决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项 ，也应与劳动者进行协商。 有的则认为 ， 规章制度的内容不少属于用人单位的经营自主权 ， 草案规定企业规章制度要由工会 、 职工大会或者职工代表大会讨论通过 ， 实践中难以操作 ， 也与其他相关法律的规定不尽一致。  第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。  用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。  在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。  直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。 企业应对  全面检查规章制度的合法性和民主化  积极组建工会、发挥工会的积极作用  改变规章制度使用中的惯性思维，提高证据意识 劳动合同的履行原则  履行原则， 29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。  工资履行 ,30条：用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。  用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。  31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。 用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。  32条：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不得视为违反劳动合同约定的行为；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。  33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。 劳动合同的变更  合同变更的原则：协商一致  合同变更，应当采用书面形式。  劳动合同变更情形：  单位名称、法定代表人或者投资人变更，不影响劳动合同的履行。  变更程序：提出、限期答复、签订协议。 要求 15日内不答复，不答复视为不同意变更。 企业合并分立如何变更合同  34条： 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。  35条。