项目经理承包制风险

项目经理承包制风险内容摘要：

约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。 对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的 合同 条款仔细推敲，会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。 防止项目经理 垫资施工带来 巨大风险。 同时建筑企业 与项目经理 签订内部承包合， 应 要求项目经理提供担保（包括现金、房产抵押、第三人担保等） , 可以借机对项目经理 的经济实力、信用和承包工程的心态进行比较彻底的摸底，再者项目经理提供了有效的担保后 在从事职务行为时会更谨慎，尤其在面对公司利益和个 人利益相冲突的时候， 会因为该担保行为而有所约束， 在一定程度上对建筑企业起到一定程度的预防风险的作用。 在合同条款中 也要 约定建设单位工程款支付保证。 6 三、 黑白合同的风险 【术语解析】 黑白合同也称阴阳合同，指建设单位与建筑企业之间就同一建设工程签 订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同 不一致的私下协议。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第 21 条规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”即存在黑白合同的情况下，应当以白合同作为结算工程价款的依据。 【 典型案例 】 非招标工程，项目经理与 建设单位 B 另行协议， 建筑 公司 A 处境不利 某 私企 建设厂房 ，不属必须招标工程。 A、 B 签订的 《 建 设工程施工合同》已 备案，合同约定工程总价为可调价，暂定 4000 万。 施工过程中， 如果材料和人工涨价则按实调整。 合同签订后， 王某与 B 公司 又另行签订了一份《 建设工程施工合同补充协议》， 约定 工程总价为固定价 3800 万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材 料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，而且在工程的工期、质量及违约金等各方面对 建筑 公司的规定均极为苛刻。 之后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅度上涨， A 公司因此向 B 公司 要求补偿材料差价， B 公司 以双方签订的《补充协议》中有关固定总价、材 料不得涨价等事项的约定拒绝了 A 公司的请求。 A 公司则认为备案合同约定了“材料和人工涨价按实调整”，并以此诉至法院，但法院驳回了 A 公司的诉请， A 公司最终面临将近 600 万元的亏损。 【律师简 析】 《最高院 解释》第 21 条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”因为 B 公司 是私营企业，该新建 工程也并不属于《招投标法》规定的必须招 标的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以备案合同作为结算依 据”的问题。 王某与 B 公司 签订的《 补充协议》实际上是对原合同的变更，合法有效，双方均应按约履行。 王某擅自另行签订《补充协议》的行为直接导致 A 公司在工程竣工结算时处于不利地位，并最终导致巨额亏损。 【律师提示 】 “以备案合同作为结算依据”仅适用依法必须招标或通过招投标手续的工程，否则，承发包双方应当按照双方实际履行的合同来结算。 项目经理擅自签订结算协议，建筑企业损失 500 万元 某建筑企业 与 某建设单位 双方签订了一份 《 建设工程施工合同 》 约定： 建筑公司承建 综合楼 ，总建筑面积 平方米，张某为该工程项目经理。 工程按约竣工验收后， 建筑 公司 向建设单位提交的 决算单为 1800 万元，建设单位 并未签字确认。 后 建筑 公司起诉至法院，要求 建设单位 支付 500 万元工程款，庭审 7 中，建设单位 提交了一张项目经理张某签字并加盖 建筑 公司公章的 1300 万元结算协议。 建筑 公司虽辩称该结算协议并未得到公司盖章认可，是无效协议，但法院最终仍以此确认工程决算价为 1300 万元，并驳回其 诉讼请求。 【律师评析 】 本案中，项目经理张某为了尽快领取工程款和承接 建设单位二期工程，擅自签订了工程价款结算协 议，其代价就是放弃了公司的合法权益，例如 工程签证和索赔款项，直接导致 建筑企业损失巨大。 协议结算价比建筑企业自行计算的结算价相差 500 万元，由于项目经理未经许可，擅自 签订结算协议的行为，导致建筑企业亏损将近 500 万元。 不管是分公司还是项目部承包工程， 公司总部都应当参与和主导工程竣工结算工作，否则不但可能收不到管理费，甚至还要为项目经理承担债务和亏损。 如果工程竣工结算没做好，建筑企业前面做得再辛苦也是枉然。 【律师提示】 认定“黑合同”时应当把握以下几点： 施工合 同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变 更后 才能履行，通过 招投标形式 签订的施工合同也不例外。 不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。 施工合同相对于一般的合同来讲比较复杂，专业性较强，有时候签订合同的时候可能双方不能将所有的问题都写的很清楚。 因此，在签订备案合同以后，可能会再行签订补充协议或条款，从而将之前未明确的问题加以明确具体化，以避免合同双方在履行合同过程中产生争议。 认定“实质性内容”的标准属于法官自由裁量权的组成部分。 目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。 目前主流的观点是 认为实质性 内容是指工程价款、质量和工期，其中一项不一致就构成了黑白合同。 但是“不一致”的标准如何认定，目前没有具体规定，只能由法官行使自由裁量权来判断。 认定标准不宜过严，不能细微的差别就认定为黑白合同。 “备案”不 是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。 备案合同 与中标合 同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。 备案合同不一定就是白合同。 实际上，经常会有这样的情况，某施工单位中标后，双方签订了两份施工合同，一份是比中标价低的合同用于备案，一份是与中标价相同的合同用于实际履行。 根据招标投标法 第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”也就是说，上述所谓的备案合同其实是无效的，因为该合同背离了中标通知书规定的合同实质性内容，反倒是没有备案的合同是根据中标通知书签订的，是真正的中标合同。 因此，如果简单地认为经过备案的合同就是白合同并作为结算依据，恐怕不妥。 8 四、 挂靠、 违法 分包 转包的风险 【术语解析】 挂靠，是无资质或低资质。