浙江大学研究生入学考试法学合同法讲义

浙江大学研究生入学考试法学合同法讲义内容摘要：

的，只有通过受要约人对要约表示承诺才能实现。 因此，要约只有向受要约人发出时，才能成立。 要约人向谁发出要约，也就是希望与谁订立合同。 受要约人原则上应为特定的人，特殊情况下也可以是不特定的人。 因为只有受要约人为特定的人，才能说明要约人选择了将来与之订立合同的相对人。 如果受要约人不特定，则要约人就无法确定真正的相对人，合同也就不能订立。 但是，在某些特殊情况下，受要约人也可以是不 特定的人。 不特定的人能否成为受要约人，应当根据法律的规定或者交易习惯加以确定。 例如，设置自动售货机、投币电话亭，就是向不特定的人所发出的要约；悬赏广告也是向不特定人所发出的要约。 (4)要约必须包括能够决定合同成立的主要内容。 要约具有一经受要约人的承诺，合同即告成立的效力。 而合同的成立，必须具备得以履行的主要内容，也即通常所称的主要条款。 因此，要约的内容必须包括能够决定合同成立的主要内容。 如果要约不能包括合同的主要条款，那么，受要约人就无法承诺，即使其作了承诺，也会因合同不具备主要条款而不能成立。 当然，要约 所包括的合同的主要条款必须是具体明确的。 否则，受要约人也无法对之作出承诺。 例如，一个项提议中尽管包括了买卖合同的主要条款，但如果价格条款、数量条款等不明确，也不能构成要约。 在上述实例中，乙、丙、丁店的开价和甲的还价，都是十分具体明确的，因此，都构成要约。 要约的成立必须具备上述所述的条件。 如果缺少了其中的任何一个条件，要约都不能成立。 但是，在有些情况下，可以成立要约邀请。 要约邀请是与要约紧密相联的一个概念，是合同的订立中需要特别注意的一个问题。 要约邀请又称为邀请要约或要约引诱，是指一方向对方发出的希望其向自 己提出要约的一种提议，即一方邀请对方向自己发出要约。 要约与要约邀请是不同的，要约的目的在于与受要约人订立合同，其作用在于唤起受要约人的承诺， 9 而要约邀请的目的在于唤起别人的注意，其作用在于希望他人发出订立合同的要约。 例如，在上述实例中，甲到乙店购买电脑，就是一种要约邀请，而不是要约，目的在于希望乙店向其发出要约。 一般而言，区分要约与要约邀请可以根据以下标准进行：一是法律的规定。 如果法律对某种行为是要约或邀请要约作出了明确的规定，则应依法律的规定确定行为的性质；二是交易习惯。 某种行为是要约还是要约邀请，可以通过 交易习惯加以区分。 例如，询问商品的价格一般不能认为是要约，而只能是要约邀请；三是当事人的提议内容。 当事人的提议是否包括了合同成立的主要条款，是区分要约和要约邀请的主要标准。 如果提议中包括了合同成立的主要条款，则该提议可视为要约，反之则为要约邀请；四是当事人的意愿。 例如，尽管提议中包括了合同的主要条款，但如行为人明确表示不受此拘束的，则该提议也只能是要约邀请。 在实践中，价目表的寄送、询问商品价格、商品广告等，都为要约邀请。 2． 要约的法律效力。 要约的法律效力是要约生效后所发生的法律后果。 要约的生效时间，依要约 的方式不同而有所不同。 具体来说，口头要约一般自受要约人了解时发生效力；非口头要约一般自要约送达到受要约人时发生效力。 要约生效后，不仅涉及到要约人的利益，而且也直接影响到受要约人的利益，因此，要约的法律效力包括对要约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。 (1)要约对要约人的拘束力。 要约对要约人的拘束力又称要约的形式拘束力，是指 要约 生效后，要约人不得随意撤销或变更要约。 要约人不得随意撤销或变更要约，是保护受要约人的利益，维护交易安全所必需的。 因为，受要约人在接到要约后，可能会拒绝第三人发来的同样内容的要 约或不再向第三人发出要约，或者受要约人为承诺要约后的履行合同已经作了准备。 如果允许要约人随意撤销或变更要约，则可能使受要约人遭受损失，不利于维护正常的交易安全。 (2)要约对受要约人的拘束力。 要约对受要约人的拘束力又称为要约的实质拘束力，是指在要约生效后，受要约人取得承诺的资格。 要约对受要约人所产生的拘束力并不是限制受要约人为一定行为或不为一定行为，而是赋予受要约人以一定的权利，即承诺权。 承诺权的行使与否，完全由受要约人决定。 如果受要约人对要约表示承诺，则合同即告成立；如果受要约人对要约不予承诺，则合同不能 成立。 受要约人不为承诺的，并不负通知要约人的义务。 即使要约人在要约中明确规定受要约人不为通知即为承诺的，也不能拘束受要约人。 这是因为，要约人不能以自己的意思而使他人负担义务。 当然，根据法律的特别规定或者当事人的约定，受要约人在收到要约后应当作出是否承诺的通知的，受要约人应予以通知。 3．要约的消灭。 要约人发出要约后，遇有下列情况之一的，要约不发生效力或终止效力。 要约不发生效力即受要约人不能取得承诺的资格，要约终止效力即受要约人丧失了承诺的资格。 (1)要约被撤回。 要约人发出要约后，可以撤回要约。 要约人撤回要 约的，要约即告消灭。 所谓要约的撤回，是指在要约生效前，宣告取消要约。 可见，撤回要约的后果是使要约不产生效力。 正因为如此，撤回要约对受要约人的利益并无影响。 但是，要约人撤回要约的通知应当先于或同时与要约达到受要约人。 在要约达到受要约人后，要约人就不能撤回要约。 (2)要约被撤销。 要约生效后，要约人不得随意撤销或变更要约，但这并不等于完全否定要约人可以撤销要约。 所谓要约的撤销，是指在要约生效后，要约人取消要约。 可见，要约的撤销是使要约的法律效力归于消灭。 由于要约的撤销与受要约人有直接的利害关系，因此，要约的撤销 只有具备一定条件条件的，才能允许。 在下列两种情况下，要约人不得撤销要约：一是要约中明确了承诺的期限或者以其它方式明示要约是不可撤销的；二是受要约人有理由相信要约是不可撤销的，且受要约人已本着对该项要约的依赖行事。 当然，要约人撤销要约的，其撤销要约的通知必须先于承诺通知发出之前送达受要约人。 (3)要约的有效期届满。 要约的有效期限也就是受要约人可以承诺的有效期限。 因此， 10 如果要约中明确规定了承诺期限，则承诺必须在规定的期限内作出。 否则，超过该期限，则要约即自动失效。 如果要约中没有规定承诺期限，口头要约的受要约人 没有立即承诺的，要约即失去效力，而对于书面要约，承诺没有在合理期间内作出的，要约即失去效力。 在上述实例中，甲、乙、丙、丁的要约都属于口头要约，因此，在受要约人没有立即承诺时，都失去效力。 (4)要约被拒绝。 要约生效后，受要约人取得承诺的资格。 受要约人可以承诺，也可以不予承诺，即拒绝要约。 受要约人拒绝要约的方式很多，可以是明示的方式，即明确表示拒绝要约的条件；也可以是默示的方式，即对要约不作任何答复。 受要约人对要约的实质内容有所变更的，也是一种拒绝要约的形式，但这种拒绝形式同时又构成反要约。 如在上述实例中，甲 的还价都构成对乙、丙、丁的开价的拒绝，是一种反要约。 受要约人在拒绝要约后，也可以撤回拒绝。 但撤回的通知应先于或同时于拒绝要约的通知到要约人，始能发生撤回拒绝的效力。 (5)要约人死亡或丧失行为能力。 要约人在发出要约后死亡或丧失行为能力的，其主体已经不存在或不合格，要约自应消灭。 即要约没有生效的，不再发生效力；要约已经生效的，要约则失去效力。 法人发出要约后解散或被撤销的，发生与要约人死亡相同的后果，即要约消灭。 (二 )承诺 1． 承诺的概念和条件。 承诺是指受要约人向要约人作出的完全同意按要约的内容订立合同的意 思表示。 作出承诺的受要约人，可以称为承诺人。 承诺是订立合同的最后一个阶段，也须具备一定的条件，才能产生法律效力。 (1)承诺必须由受要约人作出。 受要约人是由要约人所选定的，是要约人准备订立合同的对方当事人。 同时，要约也仅使受要约人取得承诺的资格。 因此，只有受要约人才有权作出承诺，无论受要约人是特定的人，还是不特定的人。 受要约人之外的第三人不具有承诺资格，不能对要约作出承诺。 即使第三人向要约人作出同意要约的意思表示，也不是承诺，而是一种要约。 受要约人作出的承诺，可以由其本人进行，也可以授权其代理人进行。 (2)承诺必须是向要约人作出。 受要约人作出的承诺必须向要约人为之。 如果受要约人向要约人以外的其他人作出同意要约的表示，则不是承诺，不产生承诺的效力，而只能视为一种新的要约。 承诺可以向要约人本人作出，也可以向要约人的代理人作出。 (3)承诺的内容必须与要约的内容相一致。 承诺是对要约的同意，非对要约的同意不构成承诺。 承诺人对要约表示同意，即意味着受要约人具有与要约人订立合同的目的。 但承诺人对要约的同意必须是完全同意，即承诺的内容必须与要约的内容相一致。 如果受要约人对要约的内容并非完全同意，而是对要约的内容有所变更， 如扩张或限制要约的内容，则这种意思表示不构成承诺，而应视为一种新的要约。 但是，为了促使合同的成立，鼓励交易，承诺的内容与要约的内容相一致，只要求实质内容相一致即可，并非要求所有的内容都相一致。 也就是说，承诺只要在实质内容上与要约的内容相一致，即可成立，而对于要约的非实质内容的变更，并不影响承诺的成立。 一般地说，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方式的变更，是对要约内容的实质性变更。 对于要约的非实质性变更，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作任何变更的以外，该承诺有效。 (4)承诺必须在要约的有效期限内作出。 要约的有效期限是要约效力的存续期间，也就是承诺的期限。 超过了要约的有效期限，要约即失去效力，要约人不再受要约的拘束。 因此，承诺必须在要约的有效期限作出，才能产生承诺的效力。 如果要约规定了承诺的期限，则承诺必须在规定的期限内作出；如果要约没有规定承诺的期限，要约以对话方式作出的，受要约人应即时作出承诺的意思表示，除非当事人另有约定；要约以非对话方式作出的，承诺应 11 当在合理期限内作出。 受要约人在要约的有效期限届满后所作出的对要约同意的意思表示，不成立承诺，而只能是一种新要约。 2．承诺的方式。 承诺的方式是受要约人向要约人送达承诺通知的形式。 在一般情况下，承诺的方式应与要约的方式相同。 但如果要约人对承诺的方式有特殊规定的，则承诺应当依照规定的方式作出。 承诺的具体方式有明示方式和默示方式之分。 所谓承诺的明示方式，是指受要约人以口头或书面形式表示承诺。 如果法律或要约中没有明确规定必须用书面形式承诺的，受要约人就可以用口头形式表示承诺；所谓承诺的默示方式，是指要约人没有采取口头或书面形式表示承诺而是通过实施一定的行为表示承诺。 默示作为承诺的方式，只有在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况才能适用，单纯的沉默或不作为不能视为承诺。 3．承诺的法律效力。 承诺的法律效力在于，承诺生效后，合同即告成立，合同的订立阶段结束。 一般地说，承诺的生效采取到达主义，即于承诺的通知到达要约人时生效。 但是，如果承诺无须通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。 在下列两种情况下，承诺不发生效力： (1)承诺的撤回。 按照到达主义，承诺的通知在到达要约人时才能生效。 因此，在承诺没有生效前，自应当允许受要约人撤回承诺通知，但撤回承诺的通知必须先于承诺通知或与承诺通知 同时到达要约人。 如果撤回承诺的通知晚于承诺通知到达要约人，则撤回的通知不发生效力，合同仍可成立。 但是，如果因送达的原因致使撤回承诺的通知晚于承诺通知到达，则要约人应将迟到的情况及时通知对方。 否则，撤回承诺的通知视为未迟到，承诺不发生效力。 (2)承诺的迟到。 承诺迟到是指承诺在承诺期限届满后到达要约人。 承诺迟到的，不发生法律效力，应视为一种新的要约。 如果承诺的迟到是因送达的原因造成的，那么要约人如不承认该承诺，应当立即将承诺迟到的情况通知对方，否则，视为承诺未迟到，承诺仍发生效力。 二、以竞争方式订立合同的程 序和特点 (一 )招标投标程序 招标投标广泛适用于社会经济的各个领域，是保护平等竞争，实现最佳经济效益的重要手段，是合同订立的一种特殊方式。 通过招标投标方式订立合同的特点在于，参加投标的各投标人相互不知道他人投标的内容，投标人一旦投标，也就不能改变自己的投标内容。 招标投标一般经过以下几个阶段： 1．招标。 招标是招标人通过招标通知等特定的形式公布一定的标准和条件，向社会发出的邀请相对人投标的行为。 招标可以向特定的数人发出，也可以向社会公众发出。 招标的目的在于引诱相对人按照招标的要求向招标人提出订立合同的要约，招 标人根据投标人提出的条件，选择条件最优者订立合同。 因此，招标人不可能与每个投标人订立合同，招标应属于要约邀请。 2．投标。 投标是指投标人按照招标人提出的要求，在指定的期限内向招投人报送标书、提出报价的行为。 投标是投标人秘密进行的，其投标的内容为他人所不知晓。 投标是投标人向招标人发出的表示与其订立合同的意思表示，应当具备合同的主要条款，其目的显然是与招标人订立合同。 因此，投标是要约。 因投标具有要约的性质，因此投标人发出投标后，不得随意变更或撤销投标；同时，招标人取得承诺的资格，享有选择订约方的权利。 3．开标。 开标是指损招标人在规定的时间和地点，按照规定的方式公开各投标人的标书内容。 开标的目的在于，让各投标人相互知道他人标书的内容，并对标书进行验证和评价。 4．定标。 定标又称为决标，是指在评标的基础上，由招标人进行选择，确定中标人的行为。 招标人确定中标人，也就是接受了该投标人所提出的标书内容，招标人与中标人的意思一致，双方应当办理订立合同的手段。 因此，定标具有承诺的性质和效力。 12 (二 )拍卖程序 按照我国《拍卖法》的规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 拍卖是通过竞争的方 式订立合同，其特点在于，相互竞争的竞买人相互都知道对方的提出的条件，并且可以随时改变自己。