医疗服务监督法律适用

医疗服务监督法律适用内容摘要：

条“血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。 设立血站向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。 … ” 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  《 献血法 》 调整的是临床用血需要和安全，目的是保护 献血者 和 用血者 的身体健康。   本案中，美容院的行为不符合“献血”的特征，没有献血行为，美容院不是血站，既没有献血者即没有向公民采集血液，也没有向他人献血，采血者和用血者都为美容的顾客本人，不会造成经血传播传染病等危害。 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  如果属于“非法采集血液” 行为，那么医院开展的患者自体“血液疗法” 又该当何论。  所以，当事人不构成 《 献血法 》 上的“非法采集血液” 行为 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  另一种意见认为：  构成 《 献血法 》 上的“非法采集血液”的违法行为。 一种行为是否违法，不能简单地拘泥于一部法律的名称，而是看该行为是否符合该法某一具体法律条款中规定的行为模式，是否符合法定的违法事实 构成要件。  构成要件 是指构成一个事实或行为所必须具备的独特条件，这些条件是从性质上区别一违法事实与其他违法事实或非违法事实的标准。 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  《 献血法 》 第十八条 第 （一） 项规定的“ 非法采集血液的 ”，有两个违法事实 构成要件 ：  一是 非法 ；  二是 采集血液。  两者必须同时具备，才能构成法定的违法事实 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  在我国，对献血活动有着严格的管理，必须依法进行。 《 献血法 》 、 《 血液制品管理条例 》 、 《 血站管理办法 》 、 《 单采血浆站管理办法 》 等法律法规对开展 采集、供应血液或者制作、供应血液制品 等与献血活动有关的行为都作出了具体规定。 61 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  按照 《 献血法 》 等相关规定， 采集、提供临床用血 是通过设立血站的方式向 公民采集血液 的， 血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。 设立血站向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。  《 献血法 》 第八条 62 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  第一条 对 未 经国家主管部门 批准 或者 超 过批准的业务 范围 ，采集、供应血液或者制作、供应血液制品的，应认定为刑法第三百三十四条第一款规定的 “非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品 ”。  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （ 2020年 9月 22日 ） 63 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  任何单位和个人未经批准 或者超过批准的业务范围的 行为即为非法。  本案中，当事人为生活美容机构，既非采供血机构，也非医疗机构，其主体和行为的非法性勿容置疑。 64  另外 《 献血法 》 等对“献血”未下定义，但纵观 《 献血法 》 、 《 解释 》 等具体内容， “献血” 应当包括 采集、供应血液或者制作、供应血液制品的 行为，而且行为之间是并立关系，相互独立。 结合行为的目的，任一独立行为都可以理解为献血行为或献血行为之一，是 《 献血法 》 之广义的“献血”。 65 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  《 献血法 》 第十八条 第 （一） 项规定的“ 非法采集血液的 ”，调整的正是独立的非法采集血液的行为。 至于非法采集血液供应给患者（本案中为顾客）本人还是他人，本法一概不问，即只要是“ 非法采集血液的 ”，其供应给本人还是他人都应当是禁止的。 66  而医疗机构采集血液的行为是为了进行检验，为 (1)疾病诊断 所需，是医疗机构诊断疾病的基本功能，只要取得检验科目，就可合法开展。  另外，血液检验 (2)不存在用血者 的情形，当不受 《 献血法 》 调整。 67 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  医疗机构开展患者自体“血液疗法”必须符合 临床技术操作规范 并经过批准。  《 卫生部关于加强 “ 血液疗法 ” 管理的通知 》  （ 卫医发 [2020]92号 ）  本案中，当事人实施了从顾客身体上 采集血液 的行为，又实施了对人体 输注血液 （包括血液制品）的行为。 完全符合《 献血法 》 第十八条 第 （一） 项规定的“ 非法采集血液的 ”构成要件。 69 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  如同对“血液”应当作广义解释一样，对 《献血法 》 中的“献血”也应当作广义的解释，不能单纯对“献血”作最简单、狭义的文义理解，如果认为本案中非法采集血液行为不符合 《 献血法 》 中“献血” 的特征，就会陷入 《 医师法 》 、 《 医疗机构管理条例 》 只能调整医师和医疗机构一样荒谬的逻辑。  本案最终认定为 “非法采集血液”行为。 70 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  （三）如何适用法律的问题。  对违法行为“非法采集血液”，涉及三部法律（规）：  1.《 献血法 》 （ １９９８年１０月１日施行 ）  2.《 传染病防治法 》 （ 2020年１２月１日施行 ）  3.《 医疗机构管理条例 》 （ １９９ 4年 9月１日施行 ） 71  1.《 献血法 》 第十八条 “ 有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法采集血液的； ” 72 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  2.《 传染病防治法 》 第二十三条 采供血机构、生物制品生产单位必须严格执行国家有关规定，保证血液、血液制品的质量。 禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。  疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和血液制品，必须遵守国家有关规定，防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。 73  《 传染病防治法 》 第七十条 采供血机构未按照规定报告传染病疫情， „ 或者未执行国家有关规定，导致因输入血液引起经血液传播疾病发生的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评，给予警告； „ 并可以依法吊销采供血机构的执业许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。  非法采集血液或者组织他人出卖血液的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 74 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  3.《 医疗机构管理条例 》 第二十四条 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。  第四十四条 违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以 1万元以下的罚款。 75  违反两个以上法律规范， 是指同一个法律事实 ，同时符合了两个以上法律规范要件的情形。 这种情况属于法律 规范之间的竞合现象，包括 想象竞合（ 重罚吸收轻罚 ） 以及 法条竞合（ 特别法优于普通法 ） 两种情况。  特别竞合、补充竞合、 吸收竞合。 76 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  本案中，从顾客身体上非法采集血液的行为，既是非法 医疗行为 ，也是非法 采集血液 的行为。  《 医疗机构管理条例 》 规定的 法律后果 为“ 责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以 1万元以下的罚款。 ”  《 传染病防治法 》 和 《 献血法 》 规定的 法律后果 都是“ 取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ” 77  《立法法》规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与 一般规定 不一致的，适用 特别规定 ； 新的规定 与旧的规定 不一致的，适用新的规定。 ”  《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 ﹙ 法 [2020]96号 ﹚ ，“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、 后法优于前法 以及 特别法优于一般法 等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。 ” 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  《 医疗机构管理条例 》 规定的法律后果与《 传染病防治法 》 和 《 献血法 》 规定的法律后果不同，适用 《 传染病防治法 》 和 《 献血法 》 进行处理是显而易见的，但是到底选择适用 《 献血法 》 还是 《 传染病防治法 》 进行处罚，引发激烈争议。  一种意见认为：  《 献血法 》 只有处罚条款，无违法条款，不符合规范的法条模式；  2020年１２月１日施行 的 《 传染病防治法 》 在后，而 １９９８年１０月１日施行 的 《 献血法 》 在前，按照“ 后法优于前法 ”适用 《 传染病防治法 》。 80 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  禁止“非法采集血液的”行为目的是为了防止经血传播传染病，从这一目的考虑， 《 传染病防治法 》 为特别法， 《 献血法 》 为一般法，按照 “ 特别法优于一般法 ”适用原则，应当适用 《 传染病防治法 》。 81  另一种意见认为：作为违法条款（ 《 传染病防治法 》 第二十三条 ）立法技术上有重大缺陷：  采供血机构、生物制品生产单位 必须严格执行国家有关规定，保证血液、血液制品的质量。 禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。  疾病预防控制机构、医疗机构 使用血液和血液制品，必须遵守国家有关规定，防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。 82 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  “非法采集血液的”行为除了直接危害人体健康外，还侵害了国家对血液安全的管理秩序， 相对于 《 传染病防治法 》 而言，血液安全方面的法律 《 献血法 》 为特别法， 《 传染病防治法 》 为一般法，按照“ 特别法优于一般法 ”适用原则，应当适用 《 献血法 》。  与其引用有缺陷的 《 传染病防治法 》 第二十三条 ，不如适用 《 献血法 》 第十八条。 83  《 献血法 》 和 《 传染病防治法 》 ，哪一部为特别法，哪一部为一般法。  管理对象的包含关系与疾病防治上的交叉关系 84 上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题  第三种意见认为：在行政处罚文书中两部法律 同时援引 ， 调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范 ， 《 传法 》 第七十条和 《 献血法 》 第十八条 规定的法律后果 完全相同； 87  《 传法 》 和 《 献血法 》 在“非法采集血液”问题上的法律修改（修正）是不同法律之间的“默示修改”方式，多数法学专家认为，从法律适用角度而言， “默示修改”方式不易提倡。 88  需要指出的是，一旦认定为“非法采集血液”的违法行为， 《 卫生部关于加强 “ 血液疗法 ” 管理的通知 》 （ 卫医发 [2020]92号 ）中关于“ 违规使用“血液疗法”的医疗机构，要按照《医疗机构管理条例》及有关规定处理 ”的规定，不符合法律适用规则的，建议不遵照执行。  最终，本案按照 第三种意见 处理。 89 两个问题大家可以考虑：  《 医疗机构管理条例 》 中 “罚款”和“吊证”并处的问题。  《 医疗机构管理条例 》 第 4648条规定了警告、没收违法所得、罚款的罚种，另外都并立了情节严重的 “ 吊证 ” 罚种，两种罚种二选其一。 为什么出现 “ 罚款 ” 和 “ 吊证 ” 并处的现象 ? 原因是卫生部 《 实施细则 》 第 7981条的具体规定上，把其中的罚款一分为二：把较大数额的罚款作为情节严重对待并处 “ 吊证 ” ，这种具体规定与 “ 上位法” 的抵触给执法实践带来了风险，难以通过司法审查。 建议 与当地法院 沟通。  2. 个人未取得 《 母婴保健技术考核合格证书 》 从事 擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明 的 能否 按 照 《中华人民共和国母婴保健法实施办法》 第四十条 处罚。 尤其是 在 取得母婴保健技术服务执业许可证 的医疗机构中的人员发生这种情况。