中国大陆需要什麽样的民法典？

中国大陆需要什麽样的民法典？内容摘要：

可以和不可以作为抵押权标的的列举规定。 又一再引致 土地物权 的管制法规 ， 使物权法的普通法性格越来越不清楚 ，立法者无法像传统民法典的立法者一样，集中精力去作抽象的、单纯市场经济的个体思考，以建立一套精密、逻辑的体系为职志，让市场交易者和管制者可在此基础上作进一步的安排，反而从一开始就 陷入角色错乱，乃至不自觉的被卷入 意识型态的战场。  与 合同法明显不同的地方是，物权法的立法者似乎认为物权必然触及某些社会主义体制的核心部分，因此不能不和资本主义国家的物权法有所区隔。 殊不知 资本主义国家尽管肯认私有财产，何尝不都同时保有多种所有制 ，以确保某些公共利益，并作为经济的调节工具，和社会主义国家没有两样。 但民法典既抽离于财产配置的政策，对于不同所有权主体即可无分轩轾的一体处理，公有财产不在市场流转者完全 不会适用物权法，一旦进入市场，不论是公私法人还是自然人，也不问各种不动产或动产受到何种管制，一律依交易性质与功能而作类型化，至于其在行政管制上因目的、手段不同而作进一步的区隔，都留待相关的管制法规中去处理，不会因此干扰了民法典的抽象思维。 现代国家对于各种交易的管制既广且深，但 合同法 在买卖、租赁等合同不 会 去区分标的是汽车还是飞机，自用房屋还是营业用房屋，因为在这些抽象概念和运作规范的基础上，可以另以交通法规或税法去作必要的区分。 为什么到了物权法，却又刻意区分国家所有土地和集体所有土地上的建筑权，以及承包经营权，让抽象的普通法继受特别法上的具体概念，而颠覆了普通特别的基本关系。 民法典应为公共政策保留最大空间  民法典越能去除部门民法的思考，反而可以留给特别民法越大的空间去作清晰的公共政策思辩 ，和因时因地而作调整的弹性。 如果作为最底层的民法纳入了特定资源、特定时空、特定族群的政策考虑，一旦时移势易，松绑的特别法可能比普通的民法还要普通，反而会制造如何适用的困扰。 台湾的农业从 1970年代开始转向自由化，包括主体和交易的管制都逐渐放宽，到了后来作为特别法的农业发展条例回到契约自由的精神竟比民法还彻底，以致在 第 21条明文 排除民法上的某些限制，是很可以叁考的例子。 哪些侵权责任适於「普通法」化。  接下来要制定的侵权责任法，几乎已是民法典的最后环节，如何体现民法典的普通法定位，避免发生类似的争议，当然也应妥为考虑。 不论如传统民法典从原因法的角度切入，凸显侵权行为创造侵权者与被害人间债权关系的一面（成为债编的部分），还是如二次审议稿从责任法的角度切入，凸显侵权行为破坏既有客观法律秩序的一面（独立成编）。 侵权法和交易法（指合同法、物权法）的主要连结仍然是主宰私法关系的自治理念 ，也就是让自由意志保有最大的伸展空间。 因此任何国家的侵权责任法虽都承担了「保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定」等等的社会功能，但放在民法典的侵权法基本规范，如果不能掌握前述的个体思维，回到自利的人性，和自治创造最大资源效益的假设（另以特别法的总体调整来矫正流弊），仍然可能形成体系内部的不一致。  传统民法典的侵权法从自治的理念出发，还引伸出过错责任的原则，使责任划定于可预见、可防免的情形，回到个体经济学的理性经济人假设，也就是只在花费合理防免成本的情形，才令负责。 然而随着社会的快速变迁，无过错责任或某种客观责任的建立在越来越多的领域已经视为当然，是不是还能把过错责任和普通法划上等号（法国民法），或最多纳入举证责任转换的所谓中间责任（德国民法），恐怕已经不能无疑。 真正的问题在于，如何在各种特别责任中选择符合普通法性格者放进民法典中，而把其余的仍然留在特别法里，让它有更大的随着政策起伏调整的空间。 二次审议稿的主要问题，显然不在它染上太多部门民法的思维，像物权法那样把财产配置与交易管制的规定带进民法典，而是在普通侵权法的体系建制上，好像还不能很清楚的说明， 根据何种原则去作普通和特别的水平切割 ，比如为什么把环保领域的侵权责任放进民法典，而把知识产权领域的侵权责任留在知识产权法，选择的标准在哪里，又如何与自治的理念契合。 民法典必须更放空，回到市场经济的原点，人性的原点  中华人民共和国宪法要求建构的市场经济体制，不是空白的市场经济，而是社会主义市场经济，此一宪法诫命使民事立法者在决定制定民法典时，真正面对的挑战，不是如何建构一部在社会化程度上超越前人的民法典，而是把水平切割的手术刀往下切得更细，拆除德国五编制民法典内建的一些不合时宜的框框，尝试建构更抽象的概念，更严谨的逻辑体系，因为 唯有一个可以抽象到如 0与 1书写的电脑程式 那样足以容纳更多殊异的体系 ，才能在上面 叠 架起各种各类的特别法，来回应宪法对于资源配置、乃至所得重分配的诸多理想和目标。 作为地基的民法典不能为了应付外界基于误解提出的质疑，而在这里那里搭建一些无助于支撑地上物的工作物，其结果只会破坏民法典的地基功能，不但无法藉此超越传统的民法典，实际上反而大开倒车。 从物权本质重构财产法体系  以德国民法典为典范的 20世纪民法，是以债和物为两大支柱， 但 与债平行的物，法理上究竟有何本质的殊异，其实始终没有说得非常清楚 ，物权法的标的自始就不限于物，权利上面也可以设定物权，甚至某些可以特定的财产利益、财产的集合，也容许设定物权。 至于 Savigny所谓对人只能请求，对物则可以支配的二分说法 ， 稍微想想就感到牵强。  物权编其实是以所有权为首的各种物权所组成，没有足够份量的通则规定。 所有权真的只是权利，因此要处理的只有外部关系，就该部分多数（不是全部）可准用于限制物权，反之，各种限制物权的规定，规范的重心却在于所有权所无的内部关系 ─限制物权人与所有人的关系。 关系规范。 然而 在所有权图像的笼罩下，物权 仍 被 笼统的 描 述为某种单纯的、抽离的、以支配特定物为内涵 的规范状态，不同于附随在相对关系的债权，以 向特定人请求为内涵的规范状态。 因此德国法上 物权编称物权，债编却称债之关系，台湾和大陆 也都以物权和债 /合同对称，彷佛一为对世、确 定的「权利归属」，一为相对、有待履行的「交 易关系」。  债：法律行为 → 合同关系 → 债权债务 一定法律事实 → 法定债权关系 → 债权债务  物：法律行为 → 物权 一定法律事实 → 法定物权  如果再仔细比较债编和物权编的 规定 ，会发现 立法者往往在「关系」和「权利」的不同意象基础上，刻意选择了不同的用语 ，台湾的民法在租赁契约的向后排除效力时，使用「终止」的概念，因为标的是一个相对关系而不是权利，在地上。