电子商务法课程-法律卷(编辑修改稿)

电子商务法课程-法律卷(编辑修改稿)内容摘要：

47 GUIDE TO ENACTMENT of UNCITRAL MODEL LAW ON ELECTRONIC COMMERCE 1996 • Data messages that are generated automatically by puters without direct human intervention should be regarded as originating from the legal entity on behalf of which the puter is operated . 48 四、合同成立的时间 • 确定合同成立的时间的意义 • 在英国的案例 Thornton v. Shoe Lane Parking （ 1971， 2 QB 163） • 法官丹宁勋爵认为自动售票机出票的时间点为合同成立的时间，因此认为在票的背面印有的条款不是合同的一部分。 这已经发展成为 车票案例原则 （ the rule of ticket case） 49 • 我国 《 合同法 》 第 25条规定：“承诺生效时合同成立。 ” • 那么首先要区分什么是要约与承诺。 50 基于网页的广告是要约还是要约邀请 • 在英国一般认为这种广告是要约邀请（ invitation to treat）。 但是有很多的争论。 • 首先、先例 Grainger amp。 Son v. Gough ([1896 ] AC 325)中法院认为通过发行带有价格清单的广告的行为不能构成要约。 因为如果构成要约将意味着受到广告的人一旦承诺，那么发出广告的人都将受到合同的约束，而其不可能有无限量的货物（酒）。 51 • 其次、这一先例被认为同样可以用在电子商务中，但是如果是关于数据的合同的，那么这一“数量有限”的论点将受到置疑，因为在软件、信息和数据的提供中，复制品数是可以无限的。 • 第三、这一先例还是可以适用电子商务中的，因为受到版权的限制，上面的软件、信息和数据也不是可以无限量提供的。 52 • 第四、与基于纸面的广告不同，在电子商务中供应商一般不愿将他们的广告视为是一种要约，因为供应商不总是愿意与任何的人订立合同，例如在有些国家和地区的法律不利于供应商的情况下，可能就不愿成立合同。 • 因此一般认为网页上的广告应该认为是要约邀请。 53 • 但是在通过网页下定单，在自动答复而没有人工参与的情况下，这种网页广告是否是要约呢。 • 在英国的案例 Thornton v. Shoe Lane Parking （ 1971， 2 QB 163）中丹宁勋爵认为在自动售票机，购票人将钱放入机器中，合同便成立，购票人不能拒绝。 即机器的所有人将机器准备好等待收钱的状态便构成了要约。 54 • 有学者认为可以将这一案例类比用到网络的自动答复的情形下。 • 但是也有观点认为网络自动答复可以制作得更加复杂和高级，例如可以选择排除特定区域的定单，此时将这种具有自动答复功能的网上广告视为要约邀请更合适。 55 大陆法系国家 • 这种网页上的广告（ webvertisement）有可能构成要约。 • 一般认为构成一项要约应该具备一下几个要件， • 一是要约必须具有订立合同的意图； • 二是要约的内容必须确定和完整； • 三是要约必须向要约人希望与之订立合同的人发出。 56 欧盟电子商务指令 • Article 11 • Placing of the order • 1. Member States shall ensure, except when otherwise agreed by parties who are not consumers, that in cases where the recipient of the service places his order through technological means, the following principles apply: • the service provider has to acknowledge the receipt of the recipient39。 s order without undue delay and by electronic means, • the order and the acknowledgement of receipt are deemed to be received when the parties to whom they are addressed are able to access them. 57 • 有学者认为 • 可以将“ the recipient’s order‖理解为要约（ offer)； • 将“ acknowledgement of receipt‖理解为承诺 (acceptance)。 58 我国合同法 • 第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列 • 规定： • （一）内容具体确定； • （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 • 第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、 • 拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 • 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 • 59 • 对于网页上的广告，由于网页的互动性，与其说是广告还不如说是商店的陈列。 在网页上你可以虚拟的检验货物，有些产品例如软件甚至可以让你来使用它们的样品，于是你可以立即向他们发出购买的要约而不用离开虚拟的商店。 • －－我国的合同法理论认为商品标价陈列是一种要约行为。 60 投邮主义 (postal rule)与到达主义的区别 • 对于以电子邮件方式订立的在线合同有英美法系的学者认为投邮主义仍然使用。 • 投邮主义的主要目的在于保护受要约人，因为“英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。 这对要约人的拘束是很少的。 • 因此英美法系对承诺生效时间采取投邮主义，目的在于平衡要约人与受要约人之间的利益关系。 61 英国 Entores Ltd v. Miles Far Eastern Corp. [1955] 2 QB 326 • 原告在伦敦通过电传（ telex） 向在荷兰的被告的公司的代理人发了一个要约，这个要约通过原告在伦敦的电传机所接收的电传而得到承诺。 问题是合同是否是在英国成立。 法院认为合同是在伦敦成立的。 • 在本案中丹宁勋爵认为：在整个普通法国家法律很清楚地表明在通过邮递订立合同的情形，将信件投入邮筒的一瞬间合同便成立，投邮地也是合同的成立地。 但是对于通过电话和电传 62 • 订立的合同，法律却没有明确的原则。 通过这些方式的联络是即时的（ instantaneous），应该有不同的规定。 • 在所有的情形中，我一直坚持，一个发送承诺的人如果承诺没有被收到，或者有理由知道没有被收到，那么他必须重新发送。 63 • 如果发送人有理由相信承诺已经到达，而是由于要约人的过错造成他没有接收到承诺，则认为他已经接收到承诺。 • 我的结论是在当事人之间有关及时性的通讯和有关邮递的规则是不同的。 合同只有在要约人收到承诺时生效，合同的成立地是承诺的接收地。 64 • 英国的 Brinkibon Ltd v. Stahag Stahl und Stahlwarenhandelgesellschaft mbH • [1982] 1, All ER 293中，买方，一家英国公司，通过从伦敦到维也纳的电传接收了承诺。 问题是合同是否在英国成立，使得排除维也纳的管辖权。 法院认为合同在维也纳成立。 • 遵循了 Entores Ltd v. Miles Far Eastern 例 65 • Fraser勋爵在此案中认为坚持到达主义的原因是： • 自从 Entores v. Miles 一案实施以来没有产生严重的后果和收到工业界的抱怨； • 一旦信息到达要约人的电传机上，就没有理由不相信信息没有交给邀约人，因为他有责任安排在他的办公室中的信息的处理事宜； • 试图发送信息的人可以知道信息是否发送成功，而接受信息的人很难知道，因此承诺人应该更有责任来保证信息被接受到。 66 即时性 （ Instantaneousness） • 及时性并不是案件中的关键，关键是在双方都没有过错的情形下如何分配风险。 67 电子邮件订立合同中的到达主义 • 有学者根据以上的案例认为应该在电子邮件订立的合同中适用到达主义： • 因为法院在上面的案件中限缩投邮主义的适用的范围的目的，没有必要在电子邮件领域扩大投邮主义的适用范围； • 邮件进入接受人可以得到的范围便是到达，例如邮件服务器，而无需下载到接受人的计算机上； • 但是不能认为邮件到达的地点是合同成立的地点，因为可能与合同没有任何的关系。 68 欧盟电子商务指令 • Article11 • the order and the acknowledgement of receipt are deemed to be received when the parties to whom they are addressed are able to access them. 69 UNCITRAL MODEL LAW ON ELECTRONIC COMMERCE • Article15(4) • Unless otherwise agreed between the originator and the addressee, a data message is deemed to be dispatched at the place where the originator has its place of business, and is deemed to be received at the place where the addressee has its place of business. 70 投邮主义适用到电子邮件订立的合同上 • 第一，电子邮件不是象电话、电报或者传真一样具有 即时性。 具有即时性的通讯工具，发送者可以立即知道他们的传送是否成功。 电子邮件却不同，它只是被发送到了电子邮箱中。 当然发送者可以向接受者要求接收收据，但是这种接受收据也不是即时性的，这与挂号信一样。 • 71 • 第二，与电话和传真系统相比，电子邮件更加脆弱。 在技术上电子邮件是被分成不同的“包”（ packets） 通过不同的路径传送的，发送者无法保证这些包能够同时到达甚至是全部到达。 鉴于此，在电子邮件的方式下，更应该适用投邮主义。 72 点击成交合同（ clickwrap contract） • 而对于点击成交合同，有学者认为投邮主义不能应用。 • 理由在于这种合同。