(可研报告企业法律风险防范培训之建筑房地产

(可研报告企业法律风险防范培训之建筑房地产内容摘要：

的情形； （ 4） 发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。 发包人发包资格审查 应当注意审查下列内容： （ 1） 有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织； （ 2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源； （ 3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 15 若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包； （ 4）初步设计方案是否已获批准； （ 5）建设工程是否已列入年度建设计划； （ 6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料； （ 7）发包人有无存在不良记录。 承包人从业资质与资格审查 按照《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册 资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。 分包工程的承包人从业资质与资格审查 应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。 外商投资建筑企业从业资质与资格审查 应当注意审查下列内容： （ 1）有无依法取得对外贸易经济行 政主管部门颁发的外商投资企业批准证书； （ 2）有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记； （ 3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书； （ 4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务； （ 5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务： ① 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程； ② 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目； ③ 外资等于或者超过 50％的中外联合建设项目；及外资少于50％ ，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 16 直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目； ④ 由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。 （二）、建设工程承发包合同 合同的签订 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 在此仅仅讨论工程施工合同。 应注意，应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程 ，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同内容实质性违背的补充协议。 合同的主要内容 应注意，可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款： （ 1）工程名称、地点、范围和内容； （ 2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期； （ 3）工程质量保修期及保修条件； （ 4）工程造价； （ 5）工程验收及工程价款的支付、结算方式； （ 6）设计文件及概算预算、 技术资料的提供日期及提供方式； （ 7）材料的供应及材料进场期限； （ 8）工程变更； （ 9）违约、索赔和争议； （ 10）当事人约定的其他事项。 发包人的主要义务 支付工程款是发包方的法定义务，发包方应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。 应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。 可合理提示发包人履焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 17 行下列主要责任义务： （ 1） 做好施工前的准备工作； （ 2） 按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设 备； （ 3） 解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收； （ 4） 接受竣工工程并按约定支付工程价款。 承包人的主要义务 可合理提示承包人履行下列主要义务： （ 1） 做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量； （ 2） 接受发包人的必要监督； （ 3） 承包人应当按照约定的期限完成工程建设； （ 4） 对建设的工程负瑕疵担保责任。 合同解除 承发包合同一经签订，双方均应严格履行。 非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。 应依据合同有关约定及法律有 关规定注意可解除合同的情形。 一般来说，发包人可请求解除合同的情形有： （ 1） 因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的； （ 2） 工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的； （ 3） 承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （ 4） 承包人以自己的行为表示不再继续施工的； （ 5） 建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。 承包人解除合同的情形有： （ 1） 发包人违约，未按期支付工程款的； （ 2） 发 包人提供的建设材料不合格，又不予更换的； （ 3） 不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。 发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。 合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 18 条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。 在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项： （ 1）行使解除权应当书面通知对方； （ 2）未在法定或约定的期限内行使解除权 的，该权利消灭； （ 3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭； （ 4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力； （ 5）应注意在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。 根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。 从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第 8 条和第 9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同 的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。 《解释》第 8 条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一 )明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； (二 )合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； (三 )已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； (四 )将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许 发包人解除合同。 第 9 条规定了承包人的解除权。 该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是个履行合同约定的协助义务的。 合同无效 焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 19 根据 2020年 1 月 1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 需要注意的是，虽然 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。 总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。 ） 如果，建 设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： a、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； b、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当 事人已经取得的非法所得。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 发包人需要注意 ：建设工程质量的缺陷 原则上 应当由承包人负责，《解释》规定发包人对工程质量缺陷有过错的也要承担责任。 一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 20 包人承担责任。 但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不 公平的。 因此，《解释》第 12 条规定，发包人提供的设计有缺陷 ； 提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准 ； 直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。 （制定本条主要考虑到：一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。 这是民事法律调整加工承揽关系的原则。 二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。 三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。 也就是说，应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。 《解释》第 3 条第 2 款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有 过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。 ） 违约责任的约定 可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。 可依据拟签订的合同合理提示承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工的法律后果。 不可抗力的情形 建设工程履行过 程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。 发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。 如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 21 通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。 可依据拟签订的合同合理注意，在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。 （三）、分包、施工分包与劳务分包 分包与自行完成 施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑工程中的专业。