试讲题目：期待可能性论

试讲题目：期待可能性论内容摘要：

而，此时应视为一般可以期待实施合法行为的决意，原则上认为存在责任，而在 法律上有关于因期待不可能而可以阻却责任的例外规定时 ，或者可以做出类似解释时，才可以理解为因期待不可能而阻却责任 ”（木村： 《 刑法新构造 [上 ]》 P452），而在过失犯中，则将期待不可能作为一般性责任阻却事由。 德国：该理论有弱化刑法的规制机能，松弛刑法秩序的危险 教授对上述问题的评述 根源在于：日本刑法欠缺类似于德国刑法第 35条 “ 阻却责任的紧急避险 ” 式的一般性阻却责任规定。 第四节 期待可能性的体系定位（在责任中的地位） • 简言之，是指如何处理期待可能性与故意、过失、责任能力等责任要素的关系问题。 • 一、故意、过失责任要素说（责任积极要素说一） • 二、与故意、过失、责任能力相并列的责任要素说（责任积极要素说二） • 三、阻却责任事由说（责任消极要素说一） • 四、阻却、减少可罚性责任说（责任消极要素说二） • 一、故意、过失责任要素说（责任积极要素说一） 弗罗伊登塔尔、施密特、泷川幸辰、团藤重光 期待可能性的本质 =非难可能性 → 故意、过失 ↓ 欠缺期待可能性 → 故意、过失被阻却 批评：期待可能性是客观责任要素（立石二六） •二、与故意、过失、责任能力相并列的责任要素说（责任积极要素说二） 弗兰克、戈尔德施密特、佐伯千仞、大塚仁、福田平 •三、阻却责任事由说（责任消极要素说一） 耶塞克、魏根特、平野龙一、中山研一、浅田和茂 责任要素：①积极要素：故意、过失、责任能力； ②消极要素：期待不可能性 二阶段的判断模式：①（ +② ） 浅田教授对上述三种学说的评述： 第二种（与故意等并列的责任要素说）最早出现，将期待可能性定位为客观责任要素。 第一种（故意、过失要素说）则是从实体法（刑法第 38条第 1项：没有犯罪意思的行为，不处罚）中探求期待可能性的根据。 第三种（责任阻却事由说）则是从程序法（刑事诉讼法第 335条第 2项（当（辩方或控方）主张可以阻碍成立法律上的犯罪的理由或者加重减免刑罚的理由的事实时，法院必须做出针对该事实的判断））中探求期待可能性的根据。 •四、阻却、减少可罚性责任说（责任消极要素说二） 山中敬一 与无责任能力则无责任的情形不同，无期待可能性时，依然有责任，但可罚性责任被减少或被阻却。 第五节 期待可能性的种类 •一、法定的期待不可能或可能性降低 •二、超法规性期待不可能或可能性降低 • 一、法定的期待不可能或可能性降低 ： ①第 139条（不告发计划的犯罪行为不处罚）第 3款：对其亲属的犯罪行为虽未告发，如已真诚努力阻止犯罪的实施或避免犯罪结果的产生的，不负刑事责任； ②第 258条（阻挠刑罚）第 5款：为使对其本人所判处、执行的刑罚或保安处分全部或部分无法进行的，以作为阻挠刑罚罪处罚；第 6款：为使家属免于刑罚处罚而实施上述行为的，不处罚。 ①第 36条第 2款“防卫过当” ②第 37条第 1款“避险过当” ③第 104条“隐灭证据等” ④第 105条“关于亲属藏匿犯人、隐灭证据等的特例” ⑤第 257条“关于亲属收受赃物等的特例” • 二、超法规性期待不可能或可能性降低 ： 约翰内斯 韦赛尔斯 ：“超法规的免除责任紧急状态” ： ①违法拘束命令 ②强制行为（心理强制） ③极端贫困下的轻微盗窃 ④害怕失业而实施的行贿 第六节 期待可能性的判断标准 •关于期待可能性论的争论最为激烈的问题，存在如下三种学说的对立：行为人标准说；国家标准说；平均。