试论我国财产保全制度完善-法学学士

试论我国财产保全制度完善-法学学士内容摘要：

的界定，也不可能对担保财产发生的折旧做出权威的判断。 在这种情况下，人民法院对于担保财 产实际价值的估算可能会产生较大的偏差。 如果担保财产的实际价值远低于购置价格的话，被申请人的权益亦有可能受到损害。 当事人以企业的资产作概括性担保时，人民法院往往要求其提供财务报表以证明其担保能力。 但是，财务报表的审查亦对专业知识有着较高的要求，法官通常无法有效地对财务报表的准确性和真实性做出判断。 4． 关于保全的费用问题 根据我国民事诉讼法的规定，人民法院收取的保全费用是根据申请人申请的需保全财产的总额按一定比例提取的。 在实践中，如果真正能够按申请人的申请对被申请人的财产采取保全措施，这笔费用的提取，是无可争 议的。 然而更多的是人民法院按申请的财产总额，依照一定的比例提取了费用之后，虽然采取了保全措施，但保全的财产不能满足申请人的申请。 在这种情况下，人民法院收取的保全费用和其实际工作效果就不成比例了。 因此，在这种情况下，为保护当事人的合法权益，可以由人民法院先按标准收取费用，再根据实际保全的财产多少，重新计算人民法院应收取的费用，多收的部分应退还给申请人。 ② （三）行为保全制度的缺失 1．理论依据不足 行为保全有其特有的含义，是指为了临时救济当事者和利害关系人以及保证判决或裁决的执行，由法院在审理结束之前以一定的 命令或禁令要求被申请人为一定的作为或不作为的一项程序活动。 它以国家的强制力为后盾，被申请人违反法院的裁定，法院可以强制其按裁定行事。 我国对行为保全的依据相当缺少，单纯的财产保全并不能够覆盖民事诉讼实践中保全对象的全部形态，财物之债诉讼保全固然可以通过财产保全制度的适用来实现，而行为之债的保全则可能需要通过行为保全机制不定期完成。 2．立法不足 目前，我国的行为保全制度主要体现在专利法、商标法和著作权法及相应的司法解释中。 主要有海事强制令制度和诉前临时禁令两种制度。 ① 丁小巍 ,汪毅 ． 我国民事诉讼保全制度的现状与完善 [J]． 政法学刊 ,2020(2):25． ② 王铁汉 ． 关于财产保全若干法律思考 [J]． 当代法学 ,2020(6):72． 三、 西方 财产保全 制度剖析及借鉴 （一）大陆 法系财产保全制度 1．日本的财产保全制度 日本的财产保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的 财产保全 法。 该法共 65 条，其第二章规定假扣押假处分的审判程序（称为“关于保全命令手续”），其第三章则规定了假扣押、假处分的执行程序（称为“关于保全执行手续”）。 ① 日本保全处分有三种：假扣押、关于系争物的处分和确定临时地位的假处分，假扣押是适于以金钱支付为目的的债权。 对于变更系争物的现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞，可以发出有关系争物的假处分；当为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧 迫的危险而必要时，可以发出确定临时状况的假处分命令。 日本的假处分包括行为保全，其 财产保全 法第 24 条规定“法院为了达到申请假处分命令的目的可以命令债务人为或禁止为一定作为。 ” 2．法国的财产保全制度 法国的民事诉讼保全程序分为两种，分别是紧急审理和依申请进行的保全程序。 紧急审理的裁定是指在法律赋予并受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或对其传唤后，作出的临时性裁判决定。 依据紧急审理程序作出紧急裁决令需要满足两个要件：一是紧急性，二是明确性。 只要当事人之 间对权利的归属不存在争议或者对于本案的重要证据不存在实质上的争议，就视为满足了明确性的要求，可以作出紧急裁决令。 ② 在紧急审理裁定程序中，法官的权力是有限的，原则上不得就权利的存在与否作出裁决，或命令原告向被告支付损害赔偿。 法官作出紧急审理的裁定时，一般不必考虑权利存在与否，而只须考虑是否应对当事人请求的事实给予适当的保全措施。 紧急审理程序原则上采用对席原则进行，申请人在向相对方送达诉状时，必须约定口头辩论的期日，对于特别紧急的紧急审理案件，即使在节日或假日中，紧急审理的法官也可以准许在指定的时间里传讯当事人 出庭，或者传唤至法官可以处理案件的地点，进行紧急审理。 紧急审理裁定对本诉不具有既判力，本诉法官作出的本诉判决在内容上也不必受紧急审理裁定内容的约束。 不过紧急审理裁定的内容对担任紧急审理的法官本人有约束力，仅在发生新的情况时，紧急审理裁定才能变更或推迟执行。 依申请作出的裁定是指在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下，不经对席审理作出的临时性裁定。 依申请作出的裁定是法国民事诉讼法中规定的类似于其他国家依单方申请而不给对方主张机会的诉讼保全程序。 依法国法律的规定，不同的一审法院适用申请作出裁定程序的情形大同小异 ，一般都只有在具体法律规定能援用这种程序时才能适用当事人提交申请时，应当说明理由，申请中应当包括对所援用的各项文书的准确说明，如果申请是在诉讼进行之时提出的，还应当指出受诉法院。 紧急情况下，当事人可以将其送至法官的住所。 ① 白绿铉译 ． 日本新民事诉讼法 [M]． 北京 :中国法制出版社， 2020． ② 张卫平 ,陈刚 ． 法国民事诉讼 法导论 [M]． 北京 :中国政法大学出版社， 1997． 260． 3．德国的财产保全制度 德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度并对其执行程序作了规定。 其保全救济程序可分为保全异议程序、保全撤销程序、抗告程序和对申请错误提出赔偿的程序。 （ 1）保全异议程序。 对未经言词辩论就作出的假扣押、假处分裁定，债务人有权随时向州法院提出异议并说明理由。 假扣押法院是初级法院时，异议应以书面向书记科提出或向书记科提出并由其作成记录，并应说明请求撤销假扣押的理由。 假扣押的执行并不因提出异议而停止。 （ 2）保全撤销程序。 法院依当事人申请可以撤销保全命令。 但法院在撤销保全裁定上有绝对的自由裁量权。 ① （ 3）抗告程序。 首先，申请人对于法院作出的驳回其保全命令申请的裁定，可以以抗告的方式提起上诉。 如没有新的独立抗告理由，不能对抗告法院的裁定提起再抗告。 抗告的审理程序与一般的上诉程序没有什么差异。 其次，当事人对保全异议、保全撤销程序的裁判，可以提起控诉，控诉属于上诉的一种。 （ 4）第四人异议之诉。 第四人是指主张假扣押的财产属于他而不属于债务人的人。 该第四人能对取得假扣押裁定的债权人提起异议之诉。 （ 5）申请错误提出赔偿的程序。 因假扣押或假处分自开始就是不合法时或者被撤销，或者由债权人不提出主诉讼而撤回的，或者被申请人因免除执行而提供担保发生损害时，取得这种裁定的债权人应该向债务人赔偿。 （ 二 ）英美法系财产保全制度 1． 英国 的 财产保全 制度 英国的财产保全制度主要是在《英国民事诉讼规则》“临时性救济措施”一节中规定了种类繁多的禁令和命令，具体包括临时性禁令、中间裁判、扣押、保管或者保 全有关财产的命令、要求交付财物的命令、冻结令、搜查令、证据开示的命令、中期付款的命令等等。 在这些种类繁多的临时性救济措施中，比较重要的是中间禁令和中间付款的命令。 中间禁令是 15 世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式，是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施，其目的是保护原告，减轻原告在权利存在或 权利受损害的不确定性得到解决前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。 其中最具特色的诉讼保全措施是玛瑞瓦禁令，其内涵是法院根据原告人的申请，在被告人可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告人转移财产。 玛瑞瓦禁令的保全对象既可以是财产，也可以是行为，其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。 当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，其实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。 中间付款的命令是指按照一定要件和考虑事项作出的，要求被告支付在法院看来 有责任支付的损害赔偿金、债务或其他金额的款项之命令。 2．美国的财产保全制度 美国的财产保全制度称为判决前救济，主要包括扣押和中间禁令。 通过扣押，原告可以获得被扣押财产的留置权，为的是防止被告处置本可以用来执行原告胜诉判决的财产或者防止被告损害该财产的价值。 中间禁令是法院命令被告为或不为某种行为，以便诉讼中 ① 白绿铉译 ． 日本新民事诉讼法 [M]． 北京 :中国法制出版社， 2020． 的事务保持在当时的状态，并保证以后能够作出永久性禁令的救济。 美国的民事诉讼程序设有 TRO（ Temporary Restraining Order）和初步禁止令（ Preliminary Injunction）。 它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。 对于 TRO，法院只要求申请人提出初步的证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，而且， TRO 适用范围广泛，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。 初步禁止令则在诉讼程序启动以后，申请人已具有胜诉的可能之时方可启动，其适用范围也同样的广泛。 ① （ 三 ）两法系财产保全制度比较与借鉴 总体而言，各国保全制度具有以下共同特征： 第一、法官拥有较大的自由裁量权。 各国财产保全制度在申请条件审查方面法官几乎有完全的自由 裁量权，在裁决作出后，法院也都有变更和撤销裁决的权力。 例如，德国法院在确认保全申请是否具备条件，是否需要担保方面有自由裁量权，在债务人提出异议时，有撤回或维持裁定的绝对自由裁量权。 英美法系法官的自由裁量权更大，作出马利华禁令的裁定属于法院的自由裁量权，上诉法院不得单以上诉法院如果行使自由裁量权将得到不同的结论为理由干预原法院。 第二、程序设计简易、经济。 各国保全制度基于对效率的追求，在程序设计上均力求简易、快速、经济。 法院在审理时，可以不遵循言词辩论原则，仅依债权人一方的书面申请，即可以做出裁定。 裁决方式也 不要求以判决形式，一般以裁定为之。 日本 财产保全 法典对旧法的改革中最突出的就是实行了“裁定原则”，改变了原来裁定与判决并处的状况，而全部采用裁定的形式。 德国一般也以裁定方式作出裁决，仅在债务人提出异议时经过口头辩论的情况下才以判决裁断。 第三、注重程序保障。 从各国的具体规定来看，。