论我国动产抵押权制度的完善(法学)

论我国动产抵押权制度的完善(法学)内容摘要：

该 10 类下还有分项。 可见，尽管从其规定本旨看，并非所有动产均得抵押，但台湾动产抵押的标的物范围已属十分的广泛，几乎包括所有重要的动产。 关于动产抵押的公示，立法例上对其设计的基本方法，均为 仿照不动产物权而设立的登记，而关于登记的效力，采行的多为登记对抗主义。 如日本的《农业动产信用法》第 13条规定：‚农业用动产之抵押权之得丧及变更，非经登记，不得对抗善意第三人。 ‛《汽车抵押法》第 5条规定：‚汽车抵押权之取得、丧失或变更，非依道路运送车辆法之规定，于汽车登记底册登记，不得对抗第三人。 ‛我国台湾《动产担保交易法》第 5 条规定：‚动产担保交易，应以书面订立契约。 非经登记，不得对抗善意第三人。 ‛此外，为增强公示性并减少查阅动产抵押登记簿的烦累，日本和我国台湾立法上还规定了‚同一性识别‛的公示方法（明认方 法），即在抵押物上打 19 刻抵押标记或粘贴标签。 在日本，其特别法上认为：‚因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻（一种明认的方法）以补强其特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。 ‛ [16]其《建设机械抵押法》中规定，依有关规定‚铸刻之记号，不得毁损之‛（第 4 条）；违反规定而‚毁损记号者，处一年以下有期徒刑或五万元以下罚金‛（第 29条）。 我国台湾《动产担保交易法实施细则》第 16 条也明文规定：‚登记机关应于业经登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资区别。 ‛在实务界更是认为：所谓登记，除应将登 记事项等录于有关文件簿册外，‚以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于某银行之固定标识，如此始得认为登记之完成。 ‛ [17] 关于动产抵押权之安全性维护问题，在日本的一些动产抵押立法和商法中设有‚质权设定之禁止‛条款，规定某些动产（如汽车、航空机、经登记的建设机械和船舶等）仅得为抵押权之标的，而不得再为质权之标的。 惟其《农业动产信用法》中，似对已抵押的农业用动产的再出质网开一面，未予绝对禁止（第 1 15条），但该法第 19条中又规定意图加损害于抵押权标的之农业用动产之所有人，就该动产为让与、出质 或其他侵害抵押权之行为者，将受一定之刑罚。 其《建设机械抵押法》第 30 条中规定：‚意图避免拍卖，隐匿 20 或毁损抵押建设机械者，处二年以下有期徒刑或五万元以下罚金。 ‛我国台湾《动产担保交易法》第 17条规定：‚债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。 ‛第38 条～ 40条中规定侵害动产担保之债权人的三种行为，还将受一定年限之有期徒刑、拘役或并科罚金之刑事惩罚：其一，动产担保交易之债务人，意图不法之利益，将标的物迁移、出卖、出质、移转、抵押或者其他处分，致 生损害于债权人者；其二，动产担保交易之债务人或第三人，故意使标的物减少或毁损，致生损害于债权人者；其三，设定动产抵押之债务人或第三人，故意使留置权发生，致生损害于债权人者。 以上基本制度设计及其规定，使得动产抵押成为一种较为完善的担保方式，其中不少经验值得我们借鉴。 （二）我国现行法中有关动产抵押的主要规定及司法解释的补充与修正 我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动 产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权 21 类型。 最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至‚修正‛。 上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面： 1．关于抵押物 对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第 34 条中规定机器、交通运输工具和‚其他财产‛，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第 37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。 2．关于抵押合同与登记时需提交的文件 《担保法》第 38 条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式 订立抵押合同。 第 39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。 22 《担保法》第 44 条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。 登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。 在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细 的规定。 3．关于抵押登记及其效力 我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。 [18]根据该法第 4 43 条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第 42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 关于抵押登记的效力，《担保法》第 41条和第 43条规定：当事人以本法第 42 条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生 效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 鉴于上述规定中混淆了抵押合同的的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用 23 担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第 56 条第 2 款）。 据上可知，我国现行法上采行的是不同的抵押物由不同部门负责办理登记事宜的分别登记制；以强制登记为原则，以自愿登记为补充；对登记的效力采行的是以登记要件主义为原则、以登记对抗主义为例外的折衷主义。 另外，关于登记程序中登记机关的审查权限，从有关部门的登记规则上看，大致可认为是介于形式审查与实质审查之间。 4．关于动产抵押权的顺序 抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。 抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的‚余额（值）再抵‛；二是所谓的‚重复抵押‛。 《担保法》第 35 条 中规定：‚抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 ‛‚财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 ‛在精神上，对重复抵押持否定态度。 然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语‚不得‛，应系立法用语的失误。 24 因为从其本旨及其它有关规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权；不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。 故此法律用语的欠妥性，已为众多学者所指出并受到了学界的尖刻批评。 [19]学界的这种批评意见，为最高人民法院 所接受，《适用担保法的解释》第 51 条规定：‚抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。 ‛另从其对抵押权的顺位排序问题的补充规定精神看，也认许了重复抵押的效力。 根据《担保法》第 54 条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。 可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记 ，有的未登记的，则已登记的先于未登记的受偿。 上述规定中，关于登记的抵押权之间的‚先登记原则‛和‚同时同序原则‛，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之‚登记在先原则‛，均属正确。 有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用‚成立在先‛规则，违背了‚非经登记不得对抗第三人‛的基本精神，因而遭到许 25 多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第 76 条中也因此而对其作出了修正，规定：‚同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。 ‛ 5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力 《担保法》第 49 条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。 对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。 [20]《适用担保法的解释》第 67条对此作出了变通的解释，规定：‚抵押权存续期间，抵 押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 ‛‚如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承 26 担赔偿责任。 ‛该解释的 68 条还规定：‚抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。 ‛ 关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第 48条规定：‚抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。 ‛《适用担保 法的解释》第 66条又规定：‚抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 ‛上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。 关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第 79条规定：‚同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 ‛‚同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 ‛其中，关于动产抵押权与质权的效力关系规定，也受到了一些学者的质疑与批 评。 此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。 27 （三）理论与实践的困惑：值得检讨与推敲的几个问题 《担保法》有关动产抵押的规定，有值得肯定。