企业法律风险防范培训之建筑房地产实务

企业法律风险防范培训之建筑房地产实务内容摘要：

应当对招标人的损失承担赔偿责任。 招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。 中标无效的情形 应注意，发生下列六种情形的中标无效： （ 1） 招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的； （ 2） 根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人 的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的； （ 3） 根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 12 行贿的手段谋取中标的； （ 4） 根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的； （ 5） 依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的； （ 6） 根据《招标投标法》第五十七条规 定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。 依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。 可责令改正的四种招投标行为 应注意，发生下列四种情形的，行政机关可以“责令改正”： （ 1） 违法不招标或规避招标。 招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的， 《招标投标法》第四十九条规定，可以“责令限期改正”。 （ 2） 违法限制投标。 招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，《招标投标法》第五十一条规定，可以“责令改正”。 （ 3） 中标后改变投标实质性内容。 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，《招标投标法》第五十九条规定，可以“责令改正”。 （ 4） 违法干涉招投标活动。 任何单位违反法律规定，限制 或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，《招标投标法》第六十二条规定，可以“责令改正”。 焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 13 1应当重新招标的情形 要注意，发生下列两种情形的，应当重新招标： （ 1） 投标人少于法定人数。 《招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。 招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。 投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。 ” （ 2） 所有投标均被否决。 《招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。 依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。 ” 1在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容（代理人业务） （ 1） 作为投标方的代理人，可从事两方面的工作： ① 保证己方工作的合法性。 主要是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。 ② 监督招标方的工作，主要是： A． 审查招标文件。 内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。 最终，协助己方作出是否投标 —— 即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。 B． 监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。 若否，可代理己方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。 C． 中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。 （ 2） 作为招标方的代理人，可从事： ① 招 标准备期间，一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标文件，包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。 ② 招投标过程中，一要保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行；二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 14 上，向招标方出具法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工程建设方面具备合法的缔约能力。 ③ 决标后，一要草拟并审查招投标双方之间的工程承发包合同；二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。 二、建设工程承发包法律实务 法律依据：为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及其他有关规定。 适用业务范围包括建设工程勘察、设计、施工。 （一）、调查与审查 建筑工程施工许可证内容审查 根据《建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工 程外，取得施工许可证建筑工程是建设工程开工的前提条件。 在审查施工许可证时应当注意审查下列内容： （ 1） 施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致； （ 2） 发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在 30 万元以下或者建筑面积在 300平方米以下的工程项目； （ 3） 是否存在自领取施工许可证之日起超过３个月不开工又不申请延期或者超过６个月不开工的情形； （ 4） 发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验 施工许可证。 发包人发包资格审查 应当注意审查下列内容： （ 1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织； （ 2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源； 焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 15 （ 3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包； （ 4）初步设计方案是否已获批准； （ 5）建设工程是否已列入年度建设计划； （ 6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料； （ 7）发包人有无存在不良记录。 承包人从业资质与资格审查 按照《建筑法》第十三条规定，从事建筑活 动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。 分包工程的承包人从业资质与资格审查 应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。 外商投资建筑企业从业资质与资格审 查 应当注意审查下列内容： （ 1）有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书； （ 2）有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记； （ 3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书； （ 4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务； （ 5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务： ① 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程； ② 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项 目； ③ 外资等于或者超过 50％的中外联合建设项目；及外资少于焦保宏律师实务研究 企业法律风险防范培训之建筑房地产 16 50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目； ④ 由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。 （二）、建设工程承发包合同 合同的签订 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 在此仅仅讨论工程施工合同。 应注意 ，应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同内容实质性违背的补充协议。 合同的主要内容 应注意，可以依据国家。