建设工程基本法律知识总结

建设工程基本法律知识总结内容摘要：

程之日 为竣工日期。 12. 当事人就 同一建设工程另行订立 的建设 工程施工合同 与 经过备案的 中标合同 实行 内容不一致 的，应当以备案的中标合同 作为 结算 工程价款的 根据。 ☆ 可能考实务，看 P123 案例分析 ☆ 13. 需要注意的是：应当划清正常的合同变更与“黑白合同”的界限。 如施工中，优于设计变更导致的工程价款发生变化，这属于正常合同变更，但变更后的协议最好补报备案。 14. 当事人对 工程量有争议 的，按照施工过程中形成的 签证 等书面文件确认。 未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的 其他证据 确认实际发生的工程量。 15. 当事人约定，发包人 收到竣工结算文件 后，在 约定期限内不予答复 ， 视为认可 竣工结算文 件的，按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 16. 利息从应付工程价款之日计付。 17. 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、已实际交付的，为 交付之日 ；二、没有交付的，为 提交竣工结算文件之日 ；三、为交付，为结算的，为 当事人起诉之日。 18. 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。 约定的 利息计算标准高于 中国人民银行发布的 同期同类贷款利率的部分 除外。 19. 当事人对 垫资 没有约定的，按照工程欠款处理。 当时对垫资 利息没有约定的 ，承包人请求支付利 息的，不予支持。 20. 建筑工程的 承包人优先受偿权优于 抵押权和其他债券。 21. 建筑 工程价款 包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用， 不包括承包人因发包人违约造成的损失。 22. 建设工程承包人形式 优先权的期限为 6 个月 ， 自 建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的 竣工之日起 计算。 23. 损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 ☆ 合理预见性原则 ☆ 24. 赔偿损失的范围包括： 直接 损失和 间接 损失。 25. 直接损失是指财产上 的直接减少。 26. 间接损失（又称所失利益） ：是指失去的可以预期取得的利益。 可以预期取得的利益（又称可得利益）：是指利润而不是营业额。 27. 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大； 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大顿时要求赔偿。 当事人因防治损失扩大而支持的合理费用，由违约方承担。 28. 无效合同的类型：一、一方以 欺诈、胁迫 的手段订立合同， 损害国家 利益；二、 恶意串通 ，损害 国家、集体或者第三人 的利益；三、以 合法形式掩盖非法 目的；四、 损害 社会公共 利益 ；五、违反法律、行第 8 页 共 19 页 政 法规的强制性规定。 29. 建设工程施工合同无 效：一、承包人超越资质等级的；二、实际施工人借用有资质的企业名义的；三、必须招标而未招标或者中标无效的；四、非法转包、违法分包 的。 30. 建设工程施工 合同无效 ，但建设工程经 竣工验收合格 ，承包人 请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。 31. P129 案例分析 32. 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后去的处分权的，该合同有效。 33. 当事人 协商一致 ，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 当事人对合同变更的内容 约定不明确 的，推定为 未变更。 34. 合同权利的转仍无须债务人 同意。 35. 债权人可以讲合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：一、根据 合同性质不得转让；二、按照当事人 约定 不得转让；三、依照 法律规定 不得转让。 36. 合同义务的转让须经债权人同意。 37. 因重大误解订立的；订立合同时显示公平的；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危的； 受损害方 有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 38. 撤销权消灭的情形 ：一、具有撤销权当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内没有行使 撤销权；二、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或 者以自己的行为 放弃撤销权。 39. 无效的合同或者被撤销的合同 自始没有 法律约束力。 合同无效、被撤销或者终止的， 不影响 合同中独立存在的有关 解决争议方法的条款。 40. 合同的解除分为：约定解除；法定解除。 41. 法定解除合同的情形：一、因 不可抗力 致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满前，当事人一方明确表示 或者以自己的 行为表明 不履行主要债务；三、当事人一方 延迟履行 主要债务， 经催告 后再合同期限内 仍未履行 ；四、当事人一方 延迟履行债务 或者有其他违约行为 致使不能实现合同目的 ；五、法律规定的其他情形。 42. 主张解除合同的，应当通知对方。 合同 自通 知达到 对方时解除。 43. 发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持的情形：一、 明确表示 或者以行为表明不履行合同主要义务的；二、合同约定的期限内没有完工，且发包人 催告的合理期限内仍未完工 的；三、已经完成建设工程质 量不合格，并拒绝修复 的；四、将承包的建设工程 非法转包、分包 的。 44. 承包人请求解除建设工程施工合同，应予支持的情形：一、未按约定支付 工程价款 ；二、提供的 主要建筑材料，建筑构配件和设备 不符合强制性标准的；三、不履行合同约定的 协助义务 的。 45. 承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、 支付违约金或定金等。 46. 如果守约方发生 经济损失大于违约金 或定金的，守约方可以主张违约方 按照实际损失 予以赔偿。 47. 约定 违约金低于 造成的 损失的 ，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 增加。 48. 约定 违约金过分高于 造成的 损失的 ，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 适当减少。 49. 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方 可以选择 适用 违约金或者定金 条款。 50. 因 不可抗力 不能履行合同的，根据不可抗力的影响， 部分或者全部免除 责任，但法律 另有规定除外。 当事人 延迟履行 后发生不可抗力的， 不能免除 责任。 51. 不可抗力：是指不能预见不能避 免并不能克服的客观情况。 52. 用人单位 招用劳动者， 不得要求 劳动者 提供担保 或者以其他名义向劳动者 收取财物 ； 不得扣 押劳动者的居民身份证或者其他 证件。 53. 劳动合同分为： 固定期限 劳动合同， 无固定期限 劳动合同和以完成一定 工作任务为期限 的劳动合同。 54. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 55. 用人单位 自用工之日起 即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 56. 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内 订立书面劳动合同。 第 9 页 共 19 页 57. 劳动合同对劳动 报酬约定不明 ， 有争议的：可以 重新协商 ；协商不成的，适用 集体合同规定 ；无规定的实行 同工同酬。 58. 劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年 的，试用期不得超过 1 个月 ；合同 1 年以上不满 3 年 的，试用期不得超过 2 个月 ； 3 年以上 和 无固定期限 的，试用期不得超过 6 个月。 工作任务 为期限或者期限 不满 3个月 的， 无试用期。 59. 试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 60. 试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者合同约定工资的 80%，并不得低于单位所在地最低工资标准。 61. 用人单位不得解除劳动合同的情形：一、从事接 触 职业病危害作业 的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；二、本单位 患职业病 或者 因工负伤 并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；三、患病或者非因工负伤，在 规定的医疗期内 的；四、女职工在 孕期、产期、哺乳期 的；五、在本单位 连续工作满 15 年 ，且 距法定退休 年龄 不足 5 年 的；六、 法律、行政法规 规定的其他情形。 62. 劳务派遣单位注册资本不得少于 50 万元。 63. 劳务派遣一般在 临时性 、 辅助性 、或者 替代性 的工作岗位上实施。 64. 劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立 2年以上的固定期限劳动合同。 被派遣劳动者在无 工作期间，按单位所在地最低工资标准按月领取报酬。 65. 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照 用工单位所在地的标准执行。 66. 经与工会和劳动者协商可以延长工作时间，一般每 日不得超过 1 小时 ；因 特殊原因 需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间 每日不得超过 3 小时 ，但是 每月不得超过 36 小时。 67. 在发生自然灾害、事故等需要紧急处理，或者生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障必须及时抢修等法律 、行政法规规定的特殊情况的， 延长时间不受 66 条限制。 ☆ 可能考实务 ☆ 68. 禁止用单位招用 未满 16 周岁 的未成年人， 不得安排未成年工 从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第 4 级体力劳动强度的劳动等其他禁忌从事的劳动。 69. 国家建立 基本养老保险、基本医疗保险、 工伤 保险、 失业 保险、生育保险 等社会保障制度。 70. 用人 单位和职工共同 缴纳 基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费。 71. 用人 单位缴纳工伤 保险费、 生育 保险费， 职工不缴纳。 72. 下列情形导致 不认定工伤 ：一、故意犯罪；二、醉酒或者吸毒；三、自残或者自杀。 ☆必考☆ 73. 劳动争议的范围是 ☆ 伙计和老板 ☆ 74. 用人单位内设立的劳动 争议调解 委员会由 职工 代表、用人 单位 代表和 工会 代表组成。 75. 劳动 争议仲裁 委员会由 劳动行政部门 代表、 同级工会 代表、 用人单位 方面的代表组成。 76. 劳动争议仲裁委员会 主任由劳动行政部门 代表担任。 77. 劳动争议当事人 对仲裁裁决不服 的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内 向人民法院提起诉讼。 78. 应当 认定工伤 的情形：一、 工作时间 、 工作场所内 ，因 工作原因 ；二、 工作时间前后 ， 工作场所内 ，从事 与工作有关 的预备性或者收尾性工作；三、 工作时间 、 工作场所内 ，因 履行工作职责 受到暴力等意外伤害；四、患职业病的；五、 因工外出 期间，由于 工作原因 受到 伤害 或者发生 下落不明 的；六、在 上下班途中 ，受到 非本人主要责任 的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；七、法律、法规规定 应当认定的其他情形。 ☆必考☆ ☆社保中心要赔钱☆ 79. 工伤认定应当由 公司所在地 的社会保险行政部门给予认定。 80. 视同工伤 的情形：一、在 工作时间 和 工作岗位 ， 突发疾病死亡 或者在 48 小时之内抢救无效 死亡的；二、在 抢险救灾 等 维护国家利益、公共利益 活动中受到伤害的；三、职工原在军队服役， 因战、因公负伤致残 ，已取得革命伤残军人证，到用人单位后 旧伤复发 的。 81. 所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内 ，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤 认定申请。 82. 单位未按规定提出 工伤认定申请的， 工伤职工或者其近亲亲属、工会组织 在事故伤害发生之日或者被第 10 页 共 19 页 诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内 ，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。 83. 职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由 用人单位承担举证责任。 84. 承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。 85. 未经定作人的同意 ，承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的，定做人 可以解除合同 ； 经定作人同一的 ，承揽人也应就第三人完成工作成果 向定作人负责。 86. 定作人 可以 随时解除承揽合同 ，造成承揽人损失 的，应当 赔偿损失。 87. 基于定作人具有随时解除权，承揽人在合同解除后 只能要求定作人赔偿其损 失，而 不可主张对方继续履行合同。 88. 民间借贷的 利率 可以 适当高于银行 的利率，但最高不得超过银行同类利率的 4 倍 （包含利率本数）。 超出此限度的， 超出部分 的利息不予保护。 出借人 不得将利息计入本金 谋取高利。 计入本金计算复利的， 超出 部 分 的利息不予保护。 89. P173 案例分析 ☆ 后成立不得对抗先成立 ☆☆ 实务可能出大题 ☆ 90. 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此 受到的损失。 91. 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是 因不可抗力 、货物本身的 自然性质 或者 合理损耗 以及 托运人、收货人 的 过错 造成的，不承担损害赔偿责任。 92. 货物在运输过程中因 不可抗力灭失 ，未收取运费的，承运人 不得要求支付运费 ，已。