法学理论毕业论文论法律的实质理性-

法学理论毕业论文论法律的实质理性-内容摘要：

的诸基本法律居然全盘阙如，等等，等等，此为原因之一。 法律的 ―时代的文化命运 ‖，其例莫若如是。 由此观之，百年间的一切法律措置，不论其为引植西法的 ―文化移植 ‖，还是 ―乡村建设 ‖中的本土努力，今日以 ―接轨 ‖为准绳的种种言说，包括法律领域的―接轨 ‖，乃至于对于 ―本 土资源 ‖的倡导和关乎 ―人生与人心 ‖的强调，起承转合，相反相成，在在均为其一部分一环节。 因而，其间的一切制度安排均为应对 ―一个大的历史时段 ‖中的一时一地之需而设，均为 ―过渡性的 ‖，也就非为虚言，而是 ―不得不然 ‖了。 17 所谓 ―一个大的历史时段 ‖，即此百年文化－社会转型，也就是 ―历史三峡 ‖； 18 而正如唐德刚先生根据 ―历史三峡 ‖这一总体语境对于辛亥革命的评价， ―在此社会转型期，任何伟大的革命都有其局限性 ‖。 19同样， ―在此社会转型期 ‖，任何立法，特别是像宪法这样的事关社会组织形式和人世生活方式的大经大法，也都不可避 免地 ―有其局限性 ‖，一定意义上，也可以说有其临时性、暂时性、权宜性。 相较于清末以来中国已然有过十四部宪法，自一九三二年以来，毗邻的泰王国已然有过十六部宪法。 20 双方具体情形不同，实际还是基于社会－文化转型这一各自的 ―历史三峡 ‖而发，不得不然也。 所以，这个 ―过渡性 ‖，最为要害，对此 ―过渡性 ‖的体认，是这个时段法律理性的 ―时代观点 ‖的重要内容。 实际上，在此一百年间，对此时代悲情及其原由的充分自觉，是这个时代优秀法律从业者的共同特征，并构成其前赴后继的积劳积慧之精神源泉。 蔡枢衡教授感言清末变法之后的中国法律秩序的内容是外国工商业，而不是中国的农业；其根据是高度发达的外国工商业社会，而不是自给自足的农业社会。 表现为具体过程，则清末以还三十年间中国的立法，依蔡氏所言，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的，后来的立法理由中虽然常常可以看到 ―斟酌中国实际情形 ‖的语句，事实上却实在没有斟酌过什么，也没有多少可供斟酌的资料，所以实际上依然没有超出 ―依从最新立法例 ‖的境界。 而此种 ―唯新是求的精神实在是无我的表现，也就是次殖民地的反映。 ‖21蔡氏的上述言说，堪为对于当日中国法律的时代 命运的充分自觉。 王伯琦教授亦为一例。 在《民法总论》中，王氏曾经慨称： 惟法律之规定为一事，社会之进步为一事。 超前之立法，虽足以启迪社会之意识，究不能变更社会于一旦 …… 在正常情形，社会前进，法律终须落后，如何使法律紧随社会而不致脱节，原为立法司法及法学方面最重要之任务。 吾国情形，适得其反，法律超前，社会落后。 22 因而，如何发扬现行法律的精神，启迪社会意识，使社会意识与法律精神两相融和 ，依王氏所言，乃为急务。 这也同样是一种对于时代命运的自觉。 正像马克斯 韦伯以 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖为晚近西方法律的发展作结是一种对于其时代命运的自觉，批判法学锋芒所向直指这种 ―理智化 ‖或 ―理性化 ‖的负面，亦即哈贝马斯所谓的法律对于生活世界的 ―过度殖民地化 ‖，也同样是一种自觉。 大凡健全的法律理性都能保有这一反思能力，而优秀的法律从业者，其中主要是法律思想家们，乃是其时代的文化命运的法律喉舌。 梁漱溟 在这方面，梁漱溟与萨维尼的例子堪称典型。 试以梁漱溟对于清末以还的宪政建 设评论为例。 的确，中国人之追求宪法宪政，自内而言，可以说是中国建设现代民族国家过程中，对于西方文明的认识，由器物阶段走向制度乃至思想层面的自然结果。 而就外缘来说，在梁氏看来，正不外甲午海战和其后的日俄战争，使大清朝举国饱受刺激的制度反应。 中日甲午一战 ,―天朝 ‖大国竟为蕞尔小邦所败，举国震惊，如漱溟所言， ―自救运动由是激进，宪政运动由是激进 ‖； 23 庚子八国联军长趋直入北京，民族危机益为深重，自救呼声更加高涨，反对宪政的 ―守旧势力 ‖无以自处，不攻自破。 迄日俄一战，日本再胜，则国人心目中日本之强，强在立宪，华俄之 败，败在 ―冥顽不立宪 ‖， 24 便顺理成章。 当时颇负时望的张季直 (骞 )先生于光绪二十九年东游归国，深感日本因立宪以强，中国亦亟宜效仿。 25 其致当局电报亦谓 :―日俄之胜负 , 立宪专制之胜负也 ‖； 26《时报》著论称， ―欲图存必先定国是 ,定国是在立宪法 ‖， 27 可说是当时多数中国人，特别是士大夫知识分子的共同直观感受。 在朝在野的面对事实，乃咸认中国欲强盛则必须立宪。 28 于是乃有此后的五大臣出洋考察宪政，乃有 ―宪政编查馆 ‖，乃有清廷的九年预备立宪，乃有此后半个世纪高高低低的立宪运动。 29——实际上，是整整一个世纪 ―高高低 低的立宪运动 ‖。 而若从今日中国社会－文化转型基本定准而又尚未最后定准这一 ―时代的观点 ‖来看，则此 ―高高低低的立宪运动 ‖，实际上迄今而未止。 但是，清末以还的宪政运动乃以 ―自救图强 ‖为动机为目的，换言之，在涉关整个中华民族自救图强、建设现代民族国家的大业中，宪法和宪政不过是手段和方法。 既然只为手段和方法，如漱溟所言， ―则一旦发现其他方法手段，不难转而之他。 在 ‘ 救国第一 ’ 口号下，即令背叛宪政运动亦无变节之嫌 ‖。 30 实际上，随着民族危机的益发深重，宪政便为革命所替代，革命又 一路激进，成为 ―共产主义革命 ‖，成为 ―无产阶级专政条件下的继续革命 ‖。 此后宪政虽然仍为一些人追求的皋的，但究其缘由，其非依恃 ―限制王权的社会实力逐渐发展而来 ‖， 31却是 ―上面要求限制下面 ,由掌权的方面来实行宪法 ‖，而如此一来，如漱溟所言，―这与原来宪法的意义是矛盾的。 ‖32 而且，另一方面说，迄二十世纪五十年代前，此在战乱频仍、民生凋敝情境下一党炮制的假宪政，与大多数居民的人生和人心隔膜，自不如革命来得亲切而似乎解决问题。 较诸西方宪法之 ―起源于限制王权 ‖，而以宪政为目的，此中国所以宪政尚不到成功的时候。 正因为 此，梁氏坚认，中国宪政成功的早晚，只能取决于 ―中国问题 ‖与 ―人生问题 ‖解决的迟缓，不可能于旦夕间见效，更不可能以宪政为解决这一切的起点；毋宁，宪政的实现是 ―中国问题 ‖与 ―人生问题 ‖解决的结果。 33 在这一问题上，饶有趣味的是，身家背景迥异的梁漱溟与钱端升的看法倒颇相一致。 而在二公均已作古，中国的社会－文化转型 ―基本定准而又尚未最后定准 ‖的今天回视，很显然，梁、钱岂不知道宪政之妙。 岂不愿意眼见宪政实现于旦夕。 举国宪政思潮滚滚，而梁漱溟、钱端升这些内行却陈言 ―宪政为不急之务 ‖，凡此种种，实因为梁、钱们对于宪政之所以来去的时代悲情具有较诸常人更为深切而剀切之体认，看在眼里，急在心里，四顾彷徨，不得不发也。 正像萧公权先生力主在实行宪政中学习如何施行宪政，―于实行宪政中求宪政之进步 ‖，因而不妨即行宪政， 34 同样是对于这一时代悲情的深切体认。 35 萨维尼 萨维尼是另一例。 萨氏之反对创制一部统一的法典，正如蒂博之主张必须即刻制定一部 ―全德统一的法典 ‖，同样源于对于当时的德意志民族生活状况之时代悲情的深切体认。 在萨维尼看来，当时的德国，四分五裂，法意阑珊，既不具备制定一部法典的能力，客观 上亦缺乏为一部法典的生命力所堪凭恃的社会－历史基础，亦即作为法典－规则对应面的事实，一种足以孕育并承当此种法典－规则的德国人世生活。 因为，所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言， ―法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。 ‖36而这个大写的人类生活，首先而且永远总是表现为特定的民族的生活。 正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，即其总的生存条件和生计状况，决定了其法律规则的意义与形式。 正是根据这一事实与规则的基本历史图景 ， ―如果说有什么应予谴责的话 ‖，如萨维尼所言， ―当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离 ‖。 37 这种法律，在我理解，借用一句西谚，正是 ―公牛闯进了瓷器店 ‖。 从法的发生论来说，法律与民族生活的这种恰切无悖的实然－应然状态，乃是在慢慢的历史中逐渐砥砺成型的。 经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。 民族生活的体用、表里等等，由此浑然一体 ，蔚然成为一个独立的人文传统。 从而，在萨维尼看来，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。 ―历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。 ‖38只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。 那么，总括这一切，使得民族生活浑然一体的那个主要线索是什么呢。 在萨维尼看来，将一个民族的知识、思想和信仰层面的诸项因素 ―联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这 个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。 ‖39 正因为此，立法的任务，包括 ―制定一部全德统一的民法典 ‖，不外在于找出民族的 ―共同信念 ‖与 ―共同意识 ‖，经由立法形式善予保存与肯认。 民族的 ―共同信念 ‖与 ―共同意识 ‖深蕴于心、确定不移，不仅形诸典章文物，更落实为特定时空的千万民众日复一日的洒扫应对。 立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。 那种希望藉由一种详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实 之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。 职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，改善与提升民族生存条件，造福人世生活的人间规则，立法者必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。 而在民族生活本身尚未整合成型，这一切心智努力益且未见成效之时即贸然立法， ——一部 ―统一的 ‖法典，其法根基必然浅薄，等而下之者，甚至与民族生活两相忤逆，新法颁行之日，必是对 于生活本身的摧残之时， ―国族的统一与团结 ‖云乎哉。 的确，今日回视，平心论史，可以这样说，萨维尼之反对即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德国之需要一部统一的法典，而是那种忽视或低估事实与规则间交缠互动关系的极其错综复杂性，视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也。 萨维尼岂不渴盼 ―国族的统一与团结 ‖，他比任何人可能更为灼烈地在内心呼唤这一民族盛景，但他明白，凡此乃为 ―一部全德统一的法典 ‖之可奠立的基石，而非结果。 正像梁漱溟之深知真正宪政的实现为 ―中国问题 ‖与 ―人生问题 ‖解决之后的结果，而非这一切的起点。 而这一切，正像蒂博倡言即刻制定 ―一部全德统一的法典 ‖，都是在 ―东西文化冲突 ‖、建立现代德意志民族国家的语境下发言，解决其 ―德国问题 ‖与 ―人生问题 ‖，而在在秉持和表达了其所分别体认到的 ―时代性 ‖和 ―时代的观点 ‖。 法律理性必秉有 ―时代性 ‖，而法律从业者的职业理性必秉有 ―时代的观点 ‖，其例莫若如是，令人三思三叹不已，直把阑干拍遍矣。 40 五、保守性与守成态度 凡法律之被奉为规则，足 以成为事实的对应物，绝大多数乃是在漫长的生活实践中逐步实现的。 实际上，今日我们所能看到的各种人文类型下的种种法制，不论是涉关社会组织方式，通常所谓的公法规则，还是作为法律文明秩序下 ―生活的百科全书 ‖，涉关人世生活方式的私法规则，多是经过时间之轮碾压后，历经淘汰，剩留下来的人世规则。 所谓的 ―法律传统 ‖，即此人世规则及其脉脉法意的绵绵延承。 一般而言，它们广为信受，比较定型，作为一种框架性的结构，尽可以容纳事实与规则的种种变数于其中，而保有一个使得人世生活大致得以维持下去的人间秩序。 正如既往的人世生活已然昭示的那 样，在未来的人世生活中，伴随着事实的生灭过程，必定也还会有进一步的筛选，而有规则的生灭。 通常所谓的法律之循时而变，实际上也可以说是人世生活本身在对规则酌予甄选。 也就是说，不是法律在循时而变，或者说，不仅仅是法律在循时而变，而是人世生活本身在对法律的用舍、存废表明自己的态度，作出自己的选择，法律面对变局，不得不 ―循时而变 ‖。 很多时候，即便是在社会变迁更为剧烈的今日世界，这也是一个常常以世纪为计算单位的长程历史。 其间，事实将会如何发展，应当向哪里迈进，多数时候均有待观察。 因而，法律之 ―循时而变 ‖，为保险起见，也 就是不致因率尔操觚而致率兽食人，通常总需左顾右盼，比事实慢半拍。 情形常常是，从事实与规则的互动，而致力于理想而惬意的人间秩序与人世生活的建设这一语境而言， ―慢半拍 ‖不一定就是坏事。 关于这一点，东、西法律学人多有觉悟和。