外资并购的反垄断法律制度比较研究——以可口可乐收购汇源果汁案为视角

外资并购的反垄断法律制度比较研究——以可口可乐收购汇源果汁案为视角内容摘要：

已经获得国家知识产权认可的反垄断审查，其对企业创新活动的阶段更为前置， 在操作上也更为复杂。 创新市场的 界定表明了欧盟反垄断执法当局对创新活动的反垄断危害的重 视，是企业并购反垄断审查发展的一个新趋势，但在实际的操作过程中，存在着 很多问题。 因为企业的创新活动其过程很难为外界所知、其结果又很难预测，创 新活动过程本身不产生交易行为，所以其相关市场范围、市场竞争者和销售量等 都难以确定，欧美也尚处于探索阶段。 三、我国相关市场界定的的比较分析 国务院反垄断委员会 2020 年 5 月 24 日发布的《关于相关市场界定的指南》 (以 下简称“相关市场指南” )则对相关市场问题进行了详细规定，其借鉴了《欧盟委 员会关于共同体竞争法 律的相关市场定义的通告》的内容，但在立法和实践中存 在差距。 (一 )相关市场的内涵的界定 就相关商品市场的内涵而言，我国相关市场指南的界定比欧盟更进一步。 将 相关商品市场界定在了依据了商品特性、用途、价格等因素的基础上，以需求者 的认知为导向的一组或一类商品所构成的市场。 这个界定借鉴了欧盟国家已经出 现的子市场和商品群的案例，将相关商品的范围界定在了“一组或一类 的大范 畴，为今后可能出现的情况作了准备。 就相关地域市场的定义而言，我国的界定明显比欧盟的界定的视角显得比较 单一化，仅将“紧密替代关系”作为需 求者获取相关商品的地理范围的依据，而 欧盟的规定则更为严密，其通过竞争条件的“充分同质 、“可区分性 和“显著 不同”三个特性作为地域市场的特点，在逻辑上更加周密。 ‘ 值得注意的是，对于“紧密替代关系 这个在相关商品市场和相关地域市场 中均出现的重要概念，特别是对于“紧密替代关系”的内涵问题，即紧密替代的 标准是自身价格弹性、与其他产品的价格弹性、或与其他产品的其他因素、紧密 的程度等重要内容，相关市场指南并没有做出解释和说明。 对照可口可乐收购汇 源果汁案件中，如果引用我国相关市场指南的定义，碳酸饮料和果 汁饮料之间是 否具有紧密替代关系的的确存在令人无从判断的地方。 因为就价格而言，二者因为价位都差不多，同属于饮料的大类，所以价格存在某种程度的替代性；但就功 能而言，碳酸饮料口感爽口，能带给人很好的感官刺激，而果汁饮料则一般侧重 营养性，二者在功能上又有可区分性。 所以从上述两个因素考虑紧密替代关系， 会得出相反的结论。 (二 )分析理论 相关市场指南从需求和供给两个角度衡量产品的相关性。 但是不同于美国的 需求弹性理论和供给弹性理论，我国采用的是替代性的概念，即需求者从商品的 功能用途的需求、质量的认可、价格的接 受、可获取的难易度等因素分析商品之 间的可替代强弱，从其他经营者改造生产设施的投入、风险的承担、进入目标市 场的时间等因素考虑商品之间的可替代强弱，这一理论克服了弹性分析过度关注 于价格的缺陷，但由于简单罗列相关的考虑因素，没有系统性地借鉴国外的分析 理论，存在主观性强、体系杂糅的缺陷。 在可口可乐收购汇源果汁的禁止并购理 由中，商务部就没有明确考虑商品之间的需求替代性，而仅考虑了供给的替代性， 且考虑的因素也局限于提高进入市场的门槛一项，不具有全面性。 但可喜的变化是，自可口可乐收购汇源案后，商务部对并购案 件的审查裁决 的公告内容明显丰富了起来，例如在最近一次的企业并购反垄断审查，即 2020 年 10 月 30 日商务部关于附条件批准松下公司收购三洋公司反垄断审查决定的公告 ([2020 年 ]第 82 号公告 )中，商务部对于并购产生影响的对硬币型锂二次电池、民 用镍氢电池、车用镍氢电池三个市场的竞争问题的分析就有数据支持、有供给者 替代理论的运用。 此外，相关市场指南没有引用美国判例法中体现的多种经济学分析方法，而 是鼓励经营者借助经济学分析方法来界定市场，体现了立法者谨慎的态度和探索 的导向。 (三 )其他类型市场因素 通 过借鉴欧美近年来在相关市场界定上的发展趋势和实例，相关市场指南明 确将时间因素、知识产权、创新因素等放入相关市场界定的考虑中，体现了一定的超前性，为今后的法律适用开辟了道路。 但由于在这方面欧美的实践也比较有 限，我国没有在反垄断法上作进一步规定。 2020 年修正的《中华人民共和国专利法》在第 48 条专利实施的强制许可情形 中增加了一种情况，即“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为 消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”，从专利法方面限制了垄断行为。 在可口可乐收购汇源果汁一案中，商务部禁止收购 行为的理由之一即为“抑 制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力 ，但是国外对于创新市 场的界定非常严格，必须要有相关的证据或数据支持，所以就此来看，我国商务 部理由的依据不足，容易造成保护本国经营者、不合理限制外资并购的不良影响。 (四 )SSNIP 测定法的引入 相关市场指南引入了假定垄断者测试分析，这相当于美国的 SSNIP 测定法， 是一种比较先进的分析思路。 同时，指南还对实际操作中的基准价格、价格涨幅 及其他需要考虑的因素进行了简单的说明，但由于尚缺少具体实例的支撑，所以 更侧重于指导作用。 根据 这一指南，假定垄断者测试分析还可以适用于其他的反 垄断情形。 虽然我国已经有了对这一测定法的规定，但在实际操作中还存在着人 员专业水平、经验、精力、数据采集等现实问题，还有很大的完善空间。 (五 )证据问题 有关证明相关市场的证据问题，欧盟的指南中有专条规定，而我国的相关市 场指南却缺失了这一内容。 欧盟在这一内容上摒弃了民法、刑法对证据的严格要 求，而是采取了更加务实的态度，促进证据的采集和提供。 欧盟委员会旨在对一 切有关个案的可能证据的有效使用，不十分注重信息来源与证据形式，对经验主 义的证据也采取开放的态度。 这类规定对我国在实务中尽可能利用各类数据、资 料分析界定相关市场提供了很好的途径。 第二节反垄断法关于禁止并购例外的比较研究 一、反垄断法关于禁止并购例外的标准 在反垄断法的层面上对企业并购进行审查，主要是要审查企业是否侵害了反 垄断法所保护的公平竞争，是否具有限制、阻碍或排除竞争的效果，反垄断执法 机构据此做出允许或禁止企业并购的决定。 至于如何审查企业并购是否具有限制、阻碍或排除竞争的效果，即反垄断执 法机构对企业并购禁止与否的标准，欧美等国的立法和司法实践存在一定的差异。 以美国为代表的国家以企业并 购是否具有实质减少市场竞争的效果为标准， 即如果一个并购的结果不可能创造或增强参与并购企业的市场力量或方便其行使 市场力量，进入相关市场十分简单，以至于市场参与者在并购以后并不能相互联 合或双方通过协商提升价格同时保证自己不遭受利润损失，则并购即被允许，否 则就会被禁止。 对此，美国的《克莱顿法》和《美国合并方针》等都有述及，英 国、爱尔兰、日本等国家也都是采用了这一标准。 欧盟在 2020 年以前采用是否形 成市场支配地位的标准，但在 2020 年的《欧盟合并条例》中将市场支配地位的标 准也修改为是否严重妨碍竞争，并 在同年发布的《横向并购评估指南》中采取了 和美国的《横向评估指南》基本相同的分析框架，从而使其在禁止并购的标准上 与美国趋于一致。 以德国为代表的国家则以是否形成市场支配地位为标准。 德国的《反对限制 竞争法》第 36 条第 1 款规定：“如可预见，集中将产生或加强市场支配地位，联 邦卡特尔局应禁止集中，除非企业证明集中也能改善竞争条件，且改善竞争环境 所带来的好处超过形成市场支配地位所具有的弊端 ‘，如意大利、阿根廷、西班 牙等国家采用的是这一标准。 还有一些国家和地区采用了公共利益标准 (如南非 )或利益权衡标准 (如 中 国台湾地区 )。 我国《反垄断法》是以“是否具有或可能具有排除、限制竞争效果”为标准 的，借鉴了美国和欧盟的做法。 原来针对外资并购，《外国投资者并购规定》将“是 否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益 2 作为 判断的标准，即采用德国的市场支配地位为标准，并结合消费者利益进行综合考 虑，这种规定也已经被删除。 综合地分析，市场支配地位标准采纳了哈佛学派“结构一行为一绩效 的理论， 具有一定的理论基础和分析结构，而且在数据的采集和研究方面也相对比较容易。 但由于这一标准是建立在对市场 结构静态分析的基础上的，忽视了市场竞争的多 样性和复杂性。 因为一个占据了市场支配地位的企业并不必然会产生限制、阻碍 或排除竞争的效果，相反，一个并不具备市场支配地位的企业也可能通过某些行 为或凭借其技术、信息等优势在市场上从事限制、阻碍或排除竞争的行为。 而实 质性减少市场竞争效果的标准则更为动态，它不将着眼点放于市场结构，而是更 加注重市场的动态发展，关注并购对其他竞争者的影响以及其他竞争者对并购企 业的制约力量，所以更加接近反垄断法的立法本意，但其存在着数据采集比较困 难，分析市场力量也比较复杂。 其他的一 些标准则具有主观性强、难以量化的缺 陷。 事实上，无论是哪一种标准，都无法尽善尽美，所以在反垄断执法机构具有 一定的自由裁量权的前提下，比较合理的做法是以实质性减少市场竞争效果的标 准为主，同时将其他几种标准结合起来考虑企业并购对市场竞争所产生的积极影 响和消极影响，并对这两种作用方向不同的影响力做出综合评估。 也就是说在审 查企业并购是否需要禁止时，应当综合衡量以下几个因素： (1)并购所涉及企业 的市场地位、市场份额及其并购前后的变化； (2)并购对所涉及企业的横向竞争 者和上下游的供应商、经销商的影响； (3)相关市场对消费者的影响； (4)对社 会公共利益和社会进步的影响。 二、反垄断法关于禁止并购例外的原则及具体情形 (一 )欧美反垄断法关于禁止并购例外的总指导原则 反垄断法上禁止并购的例外，是指在反垄断执法机构依据反垄断法律法规认 定某项企业并购应当禁止时，由于并购同时符合了某些法定的情形，而不应予以 禁止的情况。 反垄断法之所以在规定并购禁止的同时规定了例外的情况，是与企业并购的 双重效果有关的。 因为，一方面，企业并购可能会形成垄断，产生阻碍、限制或 排除竞争的效果，但另一方面，企业并购具有提高效率、优化资源 配置等积极的 作用，所以当企业并购的积极效果超过了消极效果或者积极效果足以弥补消极效 果带来的损害时，就可以适用例外，这是反垄断立法定位从完全消除垄断到综合 考量对经济影响的转变，是公平与效率关系的基本法理的体现，也是法律对社会 各种价值进行平衡的体现。 就总的指导原则而言，本身违法原则和合理原则是常用的两种判断原则。 美 国倾向于将这两种原则相互补充适用。 但由于本身违法原则在适用中存在较大限 制，特别是受制于美国法院的解释，而美国上下级法院的判决又常常存在冲突， 所以合理原则有了更大的适用空间。 合理原则是美 国最高法院在 1911 年“美孚标 准石油公司案”中首次提出的，认为其是一种衡量方法，用来确定案件中的行为 是否属于法律禁止的行为 1。 基于这一原则，法院在审查企业合并时要综合考虑合 并可能产生的后果。 如果某种限制竞争的行为对竞争造成的损害等于或小于对社 会作出的贡献，则不必然地受到法律的限制。 由于合理原则对并购加诸于竞争的 积极影响和消极影响作了全面评估，所以在当前复杂多变的市场上更加灵活有效。 ()欧美反垄断法关于禁止并购例外的具体情形 在合理性原则的指导下，欧美等国就禁止并购的例外的具体情形进行了扩展 ， 可以归纳如下： 改善市场竞争条件 尽管企业并购因为获得了市场支配地位或可能会实质性减少竞争而遭到反垄 断法的禁止，但因为企业并购改变了相关市场结构，或由于提高了技术水平，从 而降低了市场准入门槛，从而更加有利于现实或潜在的竞争者进入相关市场。 在 这种情况下，如果企业改善竞争的好处大于限制竞争的不利影响时，就可以为自 己进行抗辩。 《欧盟合并条例》第 2 条第 1 款第 1 项和德国《反对限制竞争法》第 36 条第 l款都对此做出了规定。 但在司法实践中，由于该种情形在认定上具有一定的主观性，参与并购企业 要举证证明其 并购行为可以显著地改善市场竞争条件比较困难，这方面的案例也 比较少。 有利于社会公共利益 从单个市场主体的竞争来看，企业的合并行为很可能与社会公共利益存在冲 突。 但从整个社会的层面上看，竞争是促进和推动国家发展的重要力量，维护竞 争本身就是维护社会公共利益，公共利益只有在市场有效竞争、有序运行的条件 下，才能最大限度的实现。 所以当公共利益与竞争冲突时，应当优先考虑公共利 益。 德国《反对限制竞争法》第 42 条第 1 款就明确规定：“在个别情况下，„„ 或集中符合重大公共利益的，应申请，联邦经济和劳动部长可批准为 联邦卡特尔 局所禁止的机制。 川这一结论解答了当市场上为数不多的公用企业合并时，是否应 当援用反垄断法的规定加以限制的问题。 但由于“社会公共利益”本身的内涵十分丰富，所以界定起来也十分困难， 带有很强的主观色彩和政策导向。 在企业并购案件中，可以将“社会公共利益 定位为消费者的利益、社会进步、国家利益等不同的层次。 提高企业经济效率 这是一种比较富有争议的情形。 早期美国、欧盟都对企业并购持“效率过错 原则，而非“效率抗辩’’原则，把企业。