解除在建工程抵押相关

解除在建工程抵押相关内容摘要：

工程抵押时，除需要在土地登记部门为债权人 B 办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记之外，还需要在房屋登记机构为债权人 B 办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记。 当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 时，应当将土地使用权与在建工程一并拍卖，就土地使用权卖得的价款，债权人 A 首先受偿，剩余部分由债权人 B 受偿。 但是，就在建工程拍卖所得的价款，则只有债权人 B 能够优先受偿。 在我国一些省市，政府对土地登记和房屋登记的分工有明确规定，即单纯的土地使用权抵押权，其上没有建筑物或构筑物的，在土地部门登记；而一旦土地上存在建筑物，无论是在建工程还是已建成的房屋，抵押权一律在房屋登记部门办理。 这种情况下，土地使用权抵押后，抵押人如果想将此后新增的在建工程抵押，就要先在土地登记部门注销土地使用权抵押，然后在房屋登记部门办理在建工程抵押。 这种做法可能给抵押权人带来一定的风险，即土地使用权抵押权注销后，在建工程抵押权的登 记尚未办理完毕，则土地使用权和在建工程都被法院查封。 因此，我们认为不应采取这一做法。 （ 二） 在建工程抵押与商品房预售的关系 房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后，能否进行商品房预售。 这涉及到抵押财产转让的问题，对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。 有些地方规定，债权人（ 通常是银行） 必须出具解除抵押权的书面同意，并且由抵押权人、抵押人及商品房预购人三方签订预售商品房协议书，购买者按协议书约定将款项足额汇入指定的银行帐户。 至于解除抵押权的方式，有些地方是一次性全部解除抵押权，有些地方则 是预售一套，解除抵押一套。 对以在建工程抵押的能否进行商品房预售。 有些地方的做法是不同的。 首先，由当事人在抵押合同中约定（抵押当事人应当在抵押合同中约定：抵押期间地上房屋是否准予预售或销售，售出后是否解除抵押权。 如约定同意预售或销售并约定售后即解除抵押权的，同时要约定同意预售或销售的房屋面积）。 如果合同没有约定，抵押权人事后又同意的，抵押权人应出具书面证明，该证明要明确准予预售或销售的房屋的部位、面积、售出后的房屋及其占用的土地是否解除抵押权等内容。 抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的，抵押人（ 开发商）在售出每套房屋后，不再分文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 别办理变更抵押登记，而是每六个月办理一次注销登记手续。 对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权或事后同意预售并售后解除抵押权的，登记机构对于已售出的房屋可办理交易过户、房产登记手续。 其次，如果抵押合同中没有约定或者抵押权人事后也没有同意预售房屋，则不能预售；第三，如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同 意预售，但是售后房屋并不解除抵押权的，则该房屋可以预售，只是此时已售出的房屋仍设定有抵押权，购房人领取的房屋所有权证中应注记抵押情况。 我们认为，在《物权法》实施之后，对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题，应当按照《物权法》的规定处理。 《物权法》第 191 条第 1 款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 ”第 2 款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受 让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 ”由此可知，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理： 1. 在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。 对此，《房屋登记办法》第 34 条已有明文规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权 利证书。 ” 2. 如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外，也就是说，只要抵押权人同意转让抵押财产，就一定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。 此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记（ 即全部解除预售商品 房上的抵押权） ，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。 三、在建工程抵押权的设立登记 （ 一） 在建工程抵押权设立登记的性质问题 在《房屋登记办法》的起草过程中，对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。