监理教材建设工程合同管理思考题及答案

监理教材建设工程合同管理思考题及答案内容摘要：

的确定应当以当事人内在的真实意思为准，不能以其表现于外部的 意志为准。 (2)市场经济要求不应对合同形式进行限制。 现代市场交易活动要求商品的流转迅速、方 便。 而 “ 要式原则 ” 无法做到这一点。 如：书面合同的要求将使分处两地的当事人无法通过电话订立合同 (也不能通过电话办理委托 )；标准合同形式或者要求书面签字盖章的合同无法通过电 报、电传等方式订立。 特别是通过竞争性方式订立的合同， “ 要式原则 ”更有无法克服的困难，如拍卖，在合同实质成立之前并无任何书面的形式。 (3)国际公约要求不应对合同形式进行限制。 立法应当与市场经济的国际惯例一致，这已成为我国的共识。 虽然目前 许多国家对合同形式有要式要求，但大多数市场经济国家并未改变 “ 不要式为主 ” 的状况，要式仅是对不要式合同的一种例外要求。 在国际公约中也存在着 “ 不要式为主 ” 的原则，如《联合国国际货物买卖合同公约》。 虽然我国对国际公约的这方面的规定声明保留，但从有利于国际贸易的角度考虑，我国也应建立起合同形式以不要式为主的立法体系。 (4)电子技术对合同形式的革命。 电子数据交换 (Electronic Date Interchange)和电子邮件 等电子技术的发展，使信息交流更为快捷，订货和履约更为迅速。 并且电 子技术实现 了订立合同无纸化，在这种形势下对合同形式的严格要求无疑将极大地阻碍新技术的发展和应 用。 ?要约与要约邀请有什么区别 ? 答：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。 要约应当符合以下条件： (1)内容具体确定； (2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。 要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然相对人的人数可能为不特定的多数人。 另外，要约必 须具备合同的一般条款。 要约与要约邀请区别表现在： (1)要约的内容具体确定，而要约邀请的内容不具体确定； (2)要约表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，要约邀请对行为人不具有合同意义的约束力。 ? 答：有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同： (1)因重大误解而订立的合同。 重大误解是指由于合同当事人一方本身的原因，对合同主要内容发生误解，产生错误认识。 重大误解必须是当事人在订立合同时已经发生的误解 ，如果是合同订立后发生的事实，且一方当事人订立时由于自己的原因而没有预见到，则不属于重大误解。 (2)在订立合同时显失公平的合同。 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平原则的，可以认定为显失公平。 (3)以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 ? 答：提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。 在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。 ? 答： (1)假借订立合同，恶意进行磋商。 恶意磋商，是 指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。 如甲施工企业知悉自己的竞争对手在协商与乙企业联合投标，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判联合投标事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去与乙企业联合的机会，之后宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。 故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指以涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。 如代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商；施工企业 不具有相应的资质等级而谎称具有；没有得到进 (出 )口许可而谎称获得；故意隐瞒标的物的瑕疵等等。 (3)有其他违背诚实信用原则的行为。 其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。 (4)违反缔约中的保密义务。 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。 泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 例如，发包人在建设工程招标投标中或者合同谈判中知悉对方的商业秘密，如果泄露或者不正当使用，给承包 人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ? 答：有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同： (1)因重大误解而订立的合同； (2)在订立合同时显失公平的合同； (3)以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 ? 答：应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中 止履行(行使不安抗辩权 )： (1)经营状况严重恶化； (2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务的； (3)丧失商业信誉； (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 ? 答： (1)继续履行。 继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者其他形式的违约责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履行。 因为订立合同的目的就是通过履行实现当事人的目的，从立法的角度，应当鼓励和要求合同的实际履行。 承担赔 偿金或者违约金责任不能免除当事人的履约责任。 (2)采取补救措施。 所谓的补救措施主要是指我国民法通则和合同法中所确定的，在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。 采取补救措施的责任形式，主要发生在质量不符合约定的情况下。 建设工程合同中，采取补救措施是施工单位承担违约责任常用的方法。 (3)赔偿损失。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 ，给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以 获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损 失。 这种方式是承担违约责任的主要方式。 因为违约一般都会给当事人造成损失，赔偿损失是守约者避免损失的有效方式。