浅析建筑企业内部承包

浅析建筑企业内部承包内容摘要：

支持。 ”即所谓的“无效合同按 有效结”。 最高人民法院副院长黄松有在阐述立法意图时，对此用了这样的表述：“就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。 《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》规定，未经验收合格或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。 在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。 所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。 ” ① 三、 目前我国建筑企业所采用的内部承包经营模式之法律定性 通过上述的制度根源探析，通过经济学上的分析，建筑企业内部承包产生的制度根源基本可以定格在我国严格又复杂的资质管理制度。 当然，作为政府调控与市场调控一个不断平衡的过程，随着制度的不断建设，可能会有更符合建筑企业的发展的经营模式应运而生。 但鉴于目前这种经营模式还极可能长期存在，所以，作为对法律实务的一种有 意义探讨，为了能正确解决该种经营模式运用中所产生的一系列法律问题，接下去就先对其法律性质进行界定和分析。 首先，内部承包作为建筑企业从计划经济转变到市场经济的一项过渡产物，有其法律基础。 早在 1987年 10 月 10 日， 国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中第二条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。 可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包， 实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。 不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。 这个规定恰恰也解释了内部承包和挂靠是有区别的，但不能以进行独立核算就将内部承包定性为挂靠。 其次，笔者上述对内部承包产生、存在的制度根源分析，绝不意味着挂靠的一种就是内部承包，而恰恰相反，挂靠和内部承包是有着本质区别的，在此有必要通过区分内部承包和挂靠以及转包的概念，来严格界定我们今天所要讨论的建筑企业“内部承包”。 （ 1）挂靠的概念剖析 建设工程挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂 靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。 “挂靠”一般具有以下几个特征： 挂靠者没有从事某一具体建筑活动的主体资格，没有资质或资质等级不符合要求； 挂靠者向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。 （ 2）转包的概念剖 析 转包是指承包人在承包建设工程以后，以营利为目的，将其承包的工程建设任务完全转手给他人承包的行为，不对转让的工程建设任务承担任何技术、质量和经济责任的行为。 由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。 《合同法》第 272 条第2 款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”；《建筑法》第 28 条规定：“禁止承包单位将其承包的全 部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。 转包的特征： 承包人将所承接的工程全部一并转让给第三人或者肢解后转让给他人； 承包人对所承接的工程，不负责质量、安全、进度管理。 （ 3）挂靠、转包与内部承包概念的对比 在开篇之处，就简单的给出内部承包最基本的法律性质 —— 企业与内部职工之间的一个法律关系。 具体到建筑企业的内部承包，最基本的法律特征有以下一些： 第一，建筑企业内部承包合同主体的限制性。 既然是内部承包制，顾名思义，内部承包合同关系只能发生在企业内部，内部承包合同的主体的发包方必须是对建筑企业资产享有管理、使用经营权的企业自身，承包方也必须是建筑企业内部的，与企业有管理上的行政隶属关系的企业职能部门或职工个人。 也就是说，一旦内部承包者并非企业职能部门或职工个人，就不能构成建筑企业内部承包，这也是区分于挂靠的关键一点。 如作为企业职工就必须有相应的行政隶属关系或者劳动合同关系，用工手续等。 第二，建筑企业内部承包合同权利客体的混合性。 根据《关于改革国营施 工企业经营机制的若干规定》的相关规定，内部承包体现的是所有权和经营权相分离。 一般内部承包合同的双方权利、义务内容上体现的包括经营人员的组合调配、调整充实等人事管理权，固定资产、流动资产的使用，上缴留成的比例，必须实现的生产经营指标等内容，合同内容涉及供、销、人、财、物等方面的权利与义务。 ① 但是，正如在上文已经列举和分析的，建筑企业的内部承包者在人、财、物的组织管理上享 有较高的自主权，所以，这也就不成为建筑企业内部承包的权利、义务分配关键。 那么这类企业采用内部承包经营模式，到底是着重在哪部分的所有权和经营权分离。 笔者认为，因为其产生的原因是为了寻求制度滞后性和现实需要性之间的平衡点，在双方的权利、义务分配上，内部承包就主要体现在企业的商标权、名称权等知识产权及企业资质等无形资产的使用，其中特别重要的就是在企业有效管理、监督下的内部承包者资质使用许可。 “企业的有效管理、监督下的内部承包者资质使用许可”包含两个要素，第一，企业对内部承包者的有效管理、监督。 在建筑企业中，管理 、监督主要包括技术指导、监督，财务指导、监督，人员培训等等，而这是区别于转包和挂靠的关键之处。 因为无论是转包还是挂靠，转包人或者被挂靠者对被转包人或者挂靠者都没有真正意义上的管理，虽然名义上收取的是管理费，但实质上并不履行任何管理职责，而由于这是一个无本之利的取得，会对建设工程质量造成很大的风险，所以，我国一般都严格禁止。 第二，企业有条件的许可内部承包者使用资质是内部承包的核心权利、义务分配。 笔者在上文已经分析了建筑企业内部承包与一般的内部承包所分配的权利、义务侧重点是不同的，主要是企业商标权、名称权等知识 产权和企业资质的使用权利、义务分配。 但是，两个要素作为建筑企业内部承包的特点，是缺一不可的，这种许可性使用，不仅仅是以收取一定的费用为前提，企业和内部承包者之间构成的是一份双务合同，即内部承包者在企业的有效监督、管理下，通过一定期限的内部承包经营，负有向企业缴纳管理费的义务；而企业则负有按照企业规章制度，对内部承包者进行财务、工程工期、质量、安全、文明等的全面监督、管理，并对外承担相应责任。 “资质使用许可”这个概念有点类似于“特许经营制度”。 特许经营制度，就是将政府的事，通过合同约定，交给企业去办，无论是 在国外还是在国内都已经有所研究和应用。 其核心就在于政府对其具有垄断权，在政府的许可下，在政府的监督下，企业可以为这一政府垄断的权。 ① 而建筑企业资质使用许可，就是企业具有相应的建筑业资质，其通过与企业的职能部门或者职工签订合同，约定双方的权利、义务，在企业的财务、技术、质量、安全监督、管理下，由职能部门或者职工在企业资质许可范围内进行项目施工。 第三，内部独立核算，自负 盈亏。 早在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中就。