法理学系列西南政法大学法理学笔记

法理学系列西南政法大学法理学笔记内容摘要：

和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括： ⑴没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。 ⑵民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。 ⑶应“一手抓建设，一手抓法制”。 ⑷要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。 ⑸在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。 ⑹要遵循法制原则，不搞政治运动。 ⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。 ⑻要坚决打击各种犯罪活动。 ⑼“一个国家，两种制度”。 ⑽在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。 10．法学自身的方法论：社会调查；历 史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。 第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法） 12．法、法律的词源和词义： ⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，‘法’和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。 在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。 一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。 ⑵ 广义的法律指法律的整体。 狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。 ⑶ 静态的法通常指法律 规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。 13．法的本质和现象的关系： ⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来； ⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。 体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。 14．法的本质属性与非本质属性： ⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性 （如法的阶级性、人民性等）； ⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）。 15．法不同于其他上层建筑现象的基本特征： ⑴ 法是调节人们行为的规范。 ①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。 法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。 法主要由规范构成又不仅由规范构成； ②从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。 法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。 法的一般性是指法律规范是一种抽象 、概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。 其次，在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。 再次，同样情况同样适用，即‘法律面前人人平等’。 ③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。 ④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。 如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。 在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。 ⑵ 法由国家制定或认可。 ①这表明法与 其他社会规范的区别。 法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。 ②制定或认可表明法的产生的两种方式。 国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。 并具有普遍约束力。 ③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。 对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。 ④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的 非本质属性。 权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。 普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。 ⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。 ①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。 如内容、范围和保证实施的方式等方面。 ②这里的‘人们’是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。 这里讲的‘权利和义务’有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。 ③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应 该和不应该如何行为。 ⑷ 法由国家强制力保证实施。 ①思想意识不具有任何强制性的特征。 法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。 ②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。 但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。 ③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。 16．法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。 ⑴ [法律规则 ]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。 ⑵ [法律概念 ]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。 ⑶ [法律原则 ]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。 17．法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成： ⑴ [行为模式 ]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可 以 这样行为 → 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范） ②应 该 这样行为 → 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；） ③不应该这样行为 → 禁止性法律规范（“禁止”法律设定 了消极的、不行为的义务；） ⑵ [法律后果 ]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。 ①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。 ②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。 18．法律规则的分类： ①授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种； ②调控性和构成性规则； ③强行性与任意性规则； ④确定性、委托性和准用性规则。 19．法的本质： ⑴ 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。 国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法 并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。 ⑵ 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。 社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础，因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。 既不能从“唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。 ⑶ 经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。 他们是法的本质 的第三层次。 法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。 20．当代中国社会主义法的本质： ⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。 既体现了它的鲜明的阶级性，又体现了它的广泛的人民性，两者是统一的。 ⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。 ⑶ 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是指全国人民在党的领导下所形成的共同 意志具有法的形式，而决不是指法本身是以意志为基础的，更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。 ⑷社会主义初级阶段的法，研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。 我国还处于社会主义初级阶段，这是我国的基本国情，是制定我国法律的根本依据。 法的价值 —— 正义与利益 21．法的价值、正义与利益的概念 ⑴ 法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。 ⑵ 正 义，泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业 、关系和制度等。 从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。 不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。 但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。 正义的分类： ①美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。 ②古希腊思想家亚里士多德提出： a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。 （适用于立法、公法） b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。 ③美国哲学家罗尔斯： a、社会正义指社会制度的正义；个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。 只有首先确定社会正义原则，才能进一步确定个人正义原则。 b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。 形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。 ⑶ 利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。 利益有不同分类法： 利益的分类： ①存在领域不同：物质（经济）利益、政治利益、精神利益； ②计算角度不同：多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益； ③利益主体不同：个人利益、群体利益、社会利益（国家利益）； ④法律与利益关系：合法利益，即法律所 承认和保护的利益；非法利益，即法律所反对和否认的利益；法律不加过问或法律地位不明确的利益。 22．中国古代思想中义与利益之争： ⑴ 义通常指正义，泛指道德；利则指物质利益。 义与利之争，指义与利何者为重。 ⑵ 以孔、孟为代表的儒家重义轻利，而以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义。 双方都主张义和利是对立的。 ⑶ 墨子、荀子认为义和利应并重，并论证了求利的合理性。 23．西方法律思想史中关于法与正义的观点： ⑴ 关于法与正义的关系主要有三种观点： ①法本身代表正义，法与正义是等同的； ②正义是衡量法是否符合 法的目的（正义）的标准。 （如自然法学派） ③法与正义（道德）是无关的，至少两者并无必然的联系。 （如分析法学派） ⑵ 西方法律思想史中也有正义论与功利主义之争。 但与中国古代的义与利之争不同，西方的两派都重视法的作用。 24．当代中国利益关系的特别复杂性： ⑴ 由于中国是一个拥有 12 亿人口的大国，它的底子是薄的，经济、文化发展很不平衡； ⑵ 中国是一个处于社会主义初级阶段的国家； ⑶ 我国正在进行大规模的体制改革； ⑷ 市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。 25．我国法律在调整正义与利益关系时的 评价准则： ⑴ 兼顾国家、集体、个人三者利益； ⑵ 兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益； ⑶ 效率优先，兼顾公平； ⑷ 善于选择最佳方案。 26．法在调节正义与利益关系中的作用： ⑴ 体制改革和市场行为都需要法律来加以调节，否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。 ⑵ 从宪法到每一个法律、法规都离不开对各种利益关系的直接与间接的调节； ⑶ 法律调节利益关系的形式是多种多样的。 从积极方面讲，包括对有关利益的确认、保护；对实现利益提供机会和条件；协调不同利益间的矛盾；预防 利益矛盾的产生和激化等等。 从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止；对利益纠纷的裁决；对受损害一方提供补救；对侵害他人利益的行为实行制裁等等。 27．法在调节利益关系中的作用的限制： ⑴ 美国法学家庞德曾讲到以下三种限制： ①法律所能处理的只是行为，即人与事物的外部，而不能及其内部； ②法律制裁所固有的限制，即以强力对人类意志施加强制； ③法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。 ⑵ 利益关系是复杂的，社会和国家用于调节利益的手段是多种多样的，法律是一个重要手段，但也只是 其中之一。 法的作用 28． [法的作用 ]：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。 29．法的规范作用与社会作用的关系： ⑴ 法的规范作用，法主要是由法律规范（规则）构成的，它是一种调整人们行为的规范。 ⑵ 法的社会作用，从法的本质和目的这一角度来说，法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的。 ⑶ 这两种作用相辅相成、不可分割，但却不是并列的。 法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。 法的作用的特征之一就在于它是以自己特有 的规范作用来实现它的社会作用的。 30．法的规范作用的体现： 根据行为的不同主体来看，法的规范作用可分为以下 5 种作用：职业、评价、教育、预测和强制。 31． [法的指引作用 ]：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。 行为的主体是每。