一级建造师建设工程法律法规讲评

一级建造师建设工程法律法规讲评内容摘要：

不动产物权，是指以土地、房屋等不动产为客体的物权，如土地使用权。 （ 3） 物权的保护 l）请求 确认 物权 当物权归 属不明或是发生争议时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。 请求确 12 认物权包括请求确认所有权和请求确认他物权。 2）请求 排除妨碍 当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人可以请求妨碍人排除妨碍，也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。 排除妨碍的请求所有人、用益物权人都可行使。 3）请求 恢复原状 当物权的标的物因他人的侵权行为而遭受损坏时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行为人加以修理使之恢复原状，恢复原状的请求所有人、合法使用人都可以行使。 4）请求 返还原物 当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人或合法占有 人，可以依照有关规定请求不法占有人返还原物，或请求法院责令不法占有人返还原物。 5）请求 损失赔偿 当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时，物权人可以直接请求侵害人赔偿损失，也可请求法院责令侵害人赔偿损失。 1Z301028 知识产权 （ 1）知识产权的概念与保护范围 知识产权又称为智慧财产权，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。 《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第 4 条规定：“国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先 进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。 ”据此，在工程建设活动中将产生大量的知识产权。 我国承认并以法律形式加以保护的主要知识产权为 ： 1）著作权； 2）专利权； 3）商标权； 4） 商业秘密 ； 5）其他有关知识产权。 （ 2） 知识产权 四大基本特征 1）具有人身权和财产权的 双重性质； 2）专有性（独占性或排他性）； 3）地域性； 4）时间性。 （ 3）我国现行的知识产权法律制度 1）著作权法 著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者依法所享有的权利。 著作权属于民事权利；是知识产权的组成部分。 著作权作为一种 财产权，其法律性质和特征既不同于作为普通财产权的物权和债权，也和作为知识产权的另一部分的工业产权有区别。 著作权的 主体 ：作者与著作权人；合作作品的著作权人；职务作品著作权人；编辑作 13 品的著作权人；委托作品的著作权人；视听作品的著作权人。 著作权的客体，是指著作权法的保护对象，著作权是基于作品而发生的民事权利。 作品指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 著作权法保护的 作品表现形式 有：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品；电影、电视、录像作品：工程设 计、产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品；法律、行政法规规定的其他作品；计算机软件；民间文学艺术作品。 著作权的内容： ① 著作人身权 主要有： 发表权；署名权；修改权；保护作品完整权。 ② 著作财产权 主要有： 复制权；表演权；播放权；展览权； 发行权 ；改编和摄制电影、电视录像权；翻译权；注释权和整理权；编辑权。 著作权的保护：侵犯著作权，是指公民或法人等未经著作权人许可，擅自使用其著作权的行为。 根据著作权法的规定，实施侵犯著作权的行为应当承担相应的法律责任。 我国著作权法对侵犯著作权行为规定民事责任、行政责 任和刑事责任制度。 2）专利法 专利和专利权：专利权是指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其继承人在一定期间内实施其发明创造的独占权。 专利 是指对于 公开的发明制造 所享有的 独占权。 专利法的概念：专利法就是国家制定的用以调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。 专利制度的概念：专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济的手段保护和鼓励发明创造，推动技术进步的管理制度。 专利权的主体 ： 发明人或设计人 ； 社会组织 ； 合法受让人 ； 外国人与外国组织。 专利权的 客体 ： 发明 ； 实用新型 ； 外观设计。 专利权的取得： ①取得的条件： 发明、实用新型 取得专利权的条件是 新颖性、创造性 和实用性 ； 外观设计 取得专利权的条件是 新颖性。 ② 取得的原则：单一性原则；先 申请原则；优先权原则。 ③取得的程序：申请人递交申请文件；专利局对申请的 审批。 专利权的保护：①专利权保护范围的确定：②专利侵权行为的确定。 专利纠纷的解决：①请求地方专利管理机关调解或仲裁；②向人民法院起诉。 3）商标法 商标，是指生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文 字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。 商标权的主体 ，是指 企业、事业单位 和 个体工商业者 ，一般情况下，自然人不得成为商标权的主体；特殊情况下，自然人也可以成为商标权主体。 商标权的客体 ，是指 注册 商标。 商标的构成要素：商标的 名称 ；商标的 图案 ；商标的 颜色。 商标的类型：文字商标、图形商标或文字与图形组合的商标；生产商标、商业商标及报刊商标；联合商标和防护商标；驰名商标、证明商标、集体商标和服务商标。 商标权的取得：①取得的条件：取得商标权的条件是向 商标局 申请注册。 ②注册的原则：自愿注册原则； 先申请原则；单一性原则。 ③取得的程序：申请；审核。 商标侵权及其法律责任：非法使用他人注册商标的；销售明知是假冒他人注册商标的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的；给他人 14 的注册商标专用权造成其他损害的行为。 由 工商行政管理机关 或 人民法院 严格依照 商标法及其实施细则 的规定处理。 1Z301030 掌握建筑法关于施工许可的主要内容 1Z301031 施工许可制度 （ 1）建筑工程施工许可的基本规定 建设单位 必须在 建设工程立项批准后 ， 工程发包前 ，向 建设行政主管部门或其授权的部门 办理 工程报建登记手续。 未办理报建登记手续的工程，不得发包，不得签订工程合同。 新建、扩建、改建的建设工程， 建设单位 必须在 开工前 向 建设行政主管部门或其授权的部门 申请领取 建设工程施工许可证。 未领取施工许可证的，不得开工。 《建筑法》第 7 条规定： “建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向 工程所在地 县级 以上 人民政府建设行政主管部门 申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 ” （ 2）申请建筑工程许可证的条件及法律后果 1）申请建筑工程许可证的条件 《建筑法》第 8 条规定 申请领取建筑 工程施工许可证应具备下列条件： 已经办理该建筑工程用地批准手续； 在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证； 需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； 已经确定建筑施工企业； 有满足施工需要的施工图纸及技术资料； 有保证工程质量和安全的具体措施； 建设资金已经落实； 法律、行政法规规定的其他条件。 根据《建筑法》，建设部于 1999 年 10 月 15 日颁布了 《建筑工程施工许可管理办法》（ 2020年 7 月 4 日修订），明确规定必须具备下述条件，才可以领取施工 许可证 ： 已经办理了建筑工程用地批准手续； 在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证； 施工现场已经具备基本施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； 已经确定施工企业。 按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效； 已经具有满足施工需要的施工图纸和技术资料，施工图设计文件已经按照规定通过了审查； 有保证工程质量和安全的具体措施。 施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项 质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续； 按照规定应该委托监理的工程已委托监理； 15 建设资金已经落实。 建设工期不足 1 年的 ，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％ ， 建设工期超过 1 年的 ，到位资金原则上不得少于工程合同价的 30％， 建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保； 法律法规规定的其他条件。 2）领取建筑工程许可证的 法律 后果 建设单位应当自领取施工许可证之日起 3 个月内 开工。 因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：延期以 两次 为限，每次不超过 3 个月。 既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。 在建的建筑工程因故中止施工的， 建设单位 应当自中止施工之日起 1 个月内 ，向 发证机关报告 ，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。 建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告； 中止施工满 1 年的工程恢复施工前 ， 建设单位 应当 报发证机关核验施工许可证。 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向 批准机关 报告情况，因故不能按期开工 超过 6 个月 的，应当 重新办理 开工报告的批准手续。 1Z301032 建筑 业企业资质等级 制度 从事建筑工程活动的企业或单位，应当向 工商行政管理部门 申请设立登记，并由 建设行政主管部门 审查，颁发资格证书。 建筑工程从业的 经济组织 包括： 施工单位、勘察、设计单位和工程监理单位，以及法律、法规规定的其他单位（如工程招标代理机构、工程造价咨询机构等）。 以上 组织应具备下列条件： （ 1）有符合国家规定的 注册资本 ； （ 2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的 专业技术人员； （ 3）有从事相关建筑活动所应有的 技术装备 ； （ 4）法律、行政法规规定的 其他条件。 1Z301033 建筑业从业 人员执业资格制度 从事建筑工程活动的人员，要通过国家任职资格考试、考核，由 建设行政主管部门 注册并颁发资格证书。 建筑工程的 执业人员 主要包括： 注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师以及法律、法规规定的其他 人员。 建筑工程从业者资格证件，严禁出卖、转让、出借、涂改、伪造。 违反上述规定的，将视具体情节，追究法律责任，建筑工程从业者资格的具体管理办法，由国务院建设行政主管部门另行规定。 1Z301040 掌握建筑法关于建筑工程发承包的主要内容 1Z301041 禁止肢解工程发包的 有关规定 16 《建筑法》第 24 条规定： 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是， 不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 1Z301042 承揽工程的有关规定 （ 1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并 在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可 的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 （ 2） 大型 建筑工程或者 结构复杂 的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽 工程。 1Z301043 分包的有关规定 （ 1） 禁止 承包单位将其承包的全部建筑工程 转包 给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 肢解 以后以分包的名义分别转包给他人。 （ 2）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经 建设单位 认可，施工总承包的，建筑工程 主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程 总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责 ； 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 1Z301050 掌握建筑法关于建 设工程监理的主要内容 1Z301051 建设工程监理的法律规定 国家推行建筑工程监理制度。 国务院 可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。 实行监理的建筑工程，由 建设单位 委托具有相应资质条件的工程监理企业监理。 建设单位与其委托的工程监理企业应当订立 书面委托监理合同。 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表。