建筑装饰施工企业法律规制及其风险防范

建筑装饰施工企业法律规制及其风险防范内容摘要：

投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》属于部门规章，其效力等级低于法律、行政法规。 故 垫资 施工的约定并不导致施工合同的无效。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称 解释 )第六条第一款， 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持；第二款，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 面对市场上较为普遍的垫资施工， 解释 客观地肯定了垫资施工的合法性，并赋予了施工企业一定的请求权。 虽然垫资施工是我国工程建设项目的市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为，但在我国目前的建筑市场环境下，垫资施工仍属施工企业的无奈之举。 施工企业应审时度势，面对合同中的垫资条款，要对发包人的资信尤其是首次合作方进行深入全面的调查了解，三思而后行，避免竹篮打水一场空。 (三 )、争议的解决方式 在合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由建设行政管理部门调解解决；不愿协商、调节或者协商、调节不成的，可以依法申请仲裁或者向人民 法院起诉。 申请仲裁 (1)、申请仲裁的前提是施工合同中订立有仲裁条款或者在争议发生后达成仲裁协议。 否则，不得申请仲裁； (2)、选择的仲裁机构应当具体、明确，如大连仲裁委员会。 没有选择或者选择的仲裁机构不明确或者不存在，或者选择两个以上仲裁机构的仲裁协议无效； (3)、仲裁没有级别和地域管辖限制，当事人可以共同选定本地或者是外地的某仲裁机构申请仲裁； (4)、仲裁排除诉讼。 即如果有了仲裁协议则只能申请仲裁，不能向人民法院起诉。 但仲裁协议无效的除外。 (5)、仲裁实行一裁终局。 程序相对简单，节省时间，费 用也较低。 不失为当事人解决纠纷的可选方式。 向人民法院起诉 向人民法院起诉，重要的是诉讼管辖问题。 即发生纠纷时应当向哪一个人民法院起诉，对施工企业来说尤为重要，甚至关乎诉讼的成败。 当事人可以在书面合同中或者诉讼之前协议选择管辖的人民法院。 施工企业作为合同当事人的乙方，在合同中应尽可能选择乙方住所地人民法院管辖；如果合同中明确了合同签订地，并且合同签订地为乙方住所地，则应选择合同签订地人民法院管辖。 在合同签订当中，如果发、承包双方不属于同一个地域管辖，施工企业一般较难通过协议选择对自己有利的管辖法院，往往是依法由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 对此，施工企业可以通过签订补充合同等协议，出其不意地填写上对自己有利的管辖法院。 三、施工管理环节 工程量确认 《建筑工程价款结算暂行办法》第十三条 (二 )： (1)、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。 (2)、发包人收到承包人报告后 14 天内未核实完工程量，从第十五天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的 依据，双方合同另有约定的，按合同执行。 工程量经发、承包双方确认后，发包方应当按照《建筑装饰工程施工合同》(GF960205) 款的约定按时支付工程价款。 装饰施工中一般是依据合同的约定按形象进度直接支付工程款，具体的工程量核实程序往往被省略。 工程进度款 《建筑工程价款结算暂行办法》第十三条 (三 )： (1)、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请， 14 天内，发包人应按不低于工程价款的 60﹪，不高于工程价款的 90﹪向承包人支付工程进度款。 (2)、发包人超过约定的支付 时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第 15 天起计算应付款的利息。 (3)、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。 上述规定赋予了承包人先履行抗辩权。 但承包人以停止施工来对抗发包人的不付款行为有两个前提条件，一是及时向发包人发出要求付款的通知；二是施工无法进行。 不得擅自停止施工。 设计变更 《建筑工程价款结算暂行办法》第十条 (三 ),工程设计变更确定后 14 天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。 收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起 14 天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起 14 天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。 施工企业一般依据发包人或者设计方出具的《设计变更通知单》，填写《工程洽商记录 (技术核定联系单 )》，并附有《工程量签证单》。 以上统称谓 签证 ，是承包人结算变更工程价款的依据。 施工过程中，施工企业往往在没有签证的情况下，就对变更部分先行予以施工。 如事后不能补签证，则无法请求发包人支付变更工程价款。 不过，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条， 承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 解释 的该项规定，为施工企业在没有签证的情况下提供了救济途径。 像会议纪要、检验记录、洽商记录、往来电报、函件等，均可作为其他证据来证明和确 认实际发生的工程量。 关于索赔 《建筑工程价款结算暂行办法》第十四条 (五 )， 发、承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。 索赔指承包人向发包人提出的索赔，发包人向承包人提出的索赔，称反索赔。 但基于目前的装饰施工市场环境，施工企业很难对发包人提出索赔。 即使提出也很少被采纳。 如果发生较大的经济损失确需向发包人提出索赔的，一定应按照《建筑装饰工程施工合同》 (GF960205)第 35 条规定的时间和程序提出索赔，否。