商法前沿专题讲座

商法前沿专题讲座内容摘要：

需要制定法律而被流产了。 中国企业改革发展至今，目前存在的众多的股份合作企业可以说是没有明确的法律依据的。 而问题随之涌现，股份合作企业能否参照公司法。 只好从法理上解释，股份那部分可以参照，但治理机构部分却无法参照。 其次 法定主 义应当是意思机构的法定主义。 企业意思机构法定主义在公司法中规定最为完善，三会 (股东会、董事会、监事会 )的确立及分工很明确。 越是完备的企业形态，其意思机构的法定主义越是强化，不能任意设立。 企业意思机构的权限能不能法定。 旧公司法中股东会、董事会、监事会的权限包括经理的权力都是法定的，但是新公司法修改后，这些权限的法定主义出现了松动，如我们已经提到公司法总则中规定，公司对外投资和对外担保依章程规定由股东会或董事会决定。 但是实践中也有问题：对外投资和对外担保以外的其他事项，章程可不可以规定。 比如章程能否规定公司对 外签订的数额 5000 万元以上的合同需经股东会同意。 在公司法没有规定的情况下这是否意味着增加了交易人的风险。 和你公司打交道，我怎么知道你合同金额超过多少需经股东会同意。 所以根据商法上的外观主义，章程规定的对外投资和对外担保以外的其他事项不能对抗善意第三人。 再次是 企业法定代表人及其权限的法定主义。 建国以来过去企业法中任何一个企业的法定代表人都是法定的，这次公司法修改以后，经理可以做法定代表人。 从法定代表人的权限来看，应实行法定主义而不能由章程自行约定。 但法定代表人的权限有哪些呢。 公司法的规定并不够明确，只是说 他对外代表法人。 经理的权限章程中可以另作规定，但是经理一旦当了法定代表人后，他的权限有多大。 对这点公司法好像也不太明确。 我们将在第二章结合案例进一步讨论。 13 商主体法定内涵很丰富，以上主要讲了企业形态的法定主义、企业意思机构的法定主义、企业意思机构权限的法定主义、法定代表人及其权限的法定主义这四个方面，这次新公司法出台近一年，严格法定有所缓和，自由空间增大，表现在后两者有所松动，但是怎么缓和、松动到哪种程度有待进一步解决。 三、商事主体法定的意义有哪些。 商事主体法定其意义在于： 1． 商主体立法严格界定了一个 社会可以从事营利性经营活动的主体、范围，将政府组织完全排除商人范围之外，对于限定政府参与经济活动的行为范围确定了法律界限。 2． 商法是以平权为基础原则的法律制度，商主体立法有助于推动各种类型的商主体法律地位平等、权利义务一致的法律观念的形成。 3． 对商主体的法律控制有利于社会交易安全和第三人利益的维护。 4． 对国家税收、工商管理及我国市场经济法制秩序的维护具有极为重要的意义。 四、现实中商事主体 法律形态 作 何分类与选择。 我们过去有行者为商坐者为贾的说法，现在按不同角度对商事主体也有不同划分 ,如大中型企业、 小型企业 ,这是从企业规模来分；我们更习惯于国有、集体、私营企业这样的划分 ,这是从所有制性质来分的；但从法律角度，应当准确地表述为企业法律形态。 企业法律形态就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。 企业法律形态与企业的经济形态不同，虽然不少企业的经济形态都具有一定的法律意义，但这些不属于企业法律形态范畴。 企业法律形态是忽略企业的经济实力、行业划分等经济区分后得到最基本的法律意义上的企业类别。 我国现行的企业法律体系里，主要有独资企业、合伙企业和公司企业三种企业法律形态。 透过法律对各种企业的不同规定，人们 常能感觉到，没一种企业法律形态都有其对投资者有利和有弊的方面，权利与义务，利益与风险在每一种企业法律形态中常结伴而行。 在企业法律形态的选择中，一些因素不能不加以考虑，这是投资必备指南。 （二） 企业法律形态选择的因素 14 想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适应的。 有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。 面对企业法律形态立法权利义务的统一、利益与风险的一致，当事人既有选择企业法律形态的自由，另外这种选择的范围又是十分有限的。 具体而言，影响当事 人选择的因素有： （ 1）投资者的责任 例如，有限责任公司对外承担有限责任，不会让股东其他资产抵债；而承担无限责任的私营企业，比如个人独资企业，私营合伙企业，一旦经营有所闪失，不但个人资产要用于抵债，而且合伙人也要承担无限连带责任。 （ 2） 设立的条件、程序和费用 例如，相对而言，独资企业、合伙企业的设立条件较为宽松，设立程序较为简单，费用低廉；而股份有限公司则需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。 （ 3） 企业的税赋问题 例如，独资企业、合伙企业不必缴纳企业所得税，但是其企业主和合伙人必 须就其从企业盈余分配所得缴纳个人所得税。 根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收个人所得税问题的通知》规定，个人独资企业和合伙企业从 2020年 1 月 1 日起，停止征收企业所得税，比照个体工商户生产经营所得征收个人所得税。 “合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。 ”（见新合伙企业法第 6 条），这样既彻底解决了“双重征税”问题，确立了合伙人依法纳税原则（合伙企业不必纳税），又在防止合伙人逃税方面作了严密规定，合伙企业取得生产经营所得和其他所得，无论是否向合伙人分配，均所不问， 都应对合伙人征收所得税。 而有限责任公司则应以其经营所得缴纳公司所得税，而公司股东从公司取得税后利润的分配时，还要由各个股东分别就其分配缴纳所得税。 （ 4） 投资者对企业生命周期的期望 例如，有限责任公司、股份有限公司可无限永续的存在，而不受其股东生死去留的影响。 合伙企业、独资企业却受合伙人、企业主的个体情况影响至深，合伙人的选择也相当重要，随时可能人走茶凉，因为个别合伙人的死亡、破产而解 15 散。 （ 5） 企业成员的权利和对企业的控制程度 在独资企业、合伙企业，投资者对企业享有绝对的控制权；而有限责任公司和股份有 限公司的股东对自己的出资和公司的财产并不享有绝对控制权。 （三）企业法律形态基本区别 三种企业法律形态的基本区别可以参见下表： 项目 有限责任公司 合伙企业 个人独资企业 法律依据 公司法 合伙企业法 个人独资企业法 法律基础 公司章程 合伙协议 无章程或协议 法律地位 企业法人 非法人营利性组织 非法人经营主体 责任形式 有限责任 无限连带责任 无限责任 投资者 无特别要求，法人、自然人皆可 完全民事行为能力的自然人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人除外 完全民事行为能力的自然人，法律、行政 法规禁止从事营利性活动的人除外 注册资本 普通有限责任公司最低 3 万元；一人公司 10 万元 协议约定 投资者申报 出资 法定：货币、实物、知识产权、土地使用权、其他可以用货币估计并依法转让的财产 约定：货币、实物、土地使用权、知识产权、或者其他财产权利、劳务 投资者申报 出资评估 必须委托评估机构 可协商确定或评估 投资者决定 成立日期 营业执照签发日期 营业执照签发日期 营业执照签发日期 章程或协议生效条件 公司成立 合伙人签章 （无） 产权性质 法人财产权 合伙人共有 投资者个人所有 16 财产管理 使用 公司机关 全体合伙人 投资者 出资转让 其他股东过半数同意 一致同意 可继承 经营主体 股东不一定参加经营 合伙人共同经营 投资者及其委托人 事务决定权 股东会 全体合伙人或从约定 投资者个人 事务执行 公司机关、一般股东无权代表 合伙人权利同 等 投资者或其委托人 利亏分担 投资比例 约定，未约定则按实际出资比例，无法确定出资比例的，则平均分配、分担 投资者个人 解散程序 注销并公告 注销 注销 解散后义务 无 5 年内承担责任 5 年内承担责任 五、 商主体形态 未来 如何完善呢。 在市场经 济高度发达的美国，法律上允许设立的商业组织形式多样，仅以合伙制企业而言，就有普通合伙、有限责任合伙、有限合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等多种形式不断花样翻新。 以有限责任有限合伙（ Limited Liability Limited Partnership，缩写 LLLP) 为例，它在美国与有限合伙一样，主要适用于风险投资行业，它将有限合伙（ LP）与有限责任合伙（ LLP）的优势相结合，使得不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，而且作为普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限责任合伙（ LLP）中普通合 伙人有条件的有限责任的保护。 即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。 ① 从企业形态来看， 无疑我国企业形态相形简陋、逊色， 我国建立主体法定主义 ① 沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》， 17 还不是尽善尽美的， 若要赶英超美跻身于发达的资本市场之列，制度的较量起着关键性作用，依效率最大化原则，新颖组织形式的法律供给方面也应一应俱全，应该尽量补足。 而且 等到全国每一个企业都有法律规定它的出资形态、责任形态、治理结构形态等的时候，我们才可以说中国的主体法定主义真正大功告成了。 一、关于商事主体权利能力问题 主体资格事民法的核心为题之一。 商法是民法的特别法，因此，商主体的资格也毫不例外的是商法的核心问题之一。 而权利能力及事权利主体的前提，又是其商事基本能力之一。 在交易的过程中，交易主体必须具备处分各种“交易客体”的潜力，这是交易的前提，因而也成为交易法发展的基础。 根据现代司法理论，当具备一定的法律要件时，就会因此权利义务关系的取得、变更或者丧失的法律效果，换言之，引起法律效果的是法律事实构成的法律要件。 现代商法正是基于这种法律结构背景下， 并通过法律授权而形成的法权关系。 生 活中的实体要成为商事权利主体，必须在商法上被赋予承受法律关系的资格。 商事法律关系的主体是特定的，它具有商法所承认的法效载体的资格。 商事权利主体是以具有商法上的主体资格为前提的。 我国《民法通则》第二章“自然人”和第三章“法人”规范了权利主体的类型及其最一般的属性。 权利能力是指具备权利义务关系主体（归属点）的地位和资格。 自然人的权利能力始于出生，自然人从一出生直到死亡为止，理所当然地具有权利能力。 所有人都是平等地拥有权利能力，没有身份和阶级的区别。 我国《民法通则》第 9 条也作了类似的规定。 商法人是通过法技术得以 承认的、并与其构成员相分离的、人工的、抽象的、独立的权利主体。 在市场经济中，在契约自由和司法自治原则下，人们进行广泛的、多种类型的交易，其结果之一是促进了有关交易的法得到多方位的发展。 在此基础上，才可能产生创设人工的、抽象的权利主体问题。 公司是以营利为目的的法人，是一种通过一定规模的持续而有计划的交易来实现公司盈利目的的组织。 以营利为目的，是指必须达到以分配盈余于出资者为目的，而不只是以营利作为手段。 我国《民法通则》第 36 条第 2 款中明确规定了法人权利能力始于法人成立。 法人制度是近代组织发展在法律上的体现。 正是因为承认了法人于其成员有着不同的独立的法人格，近代组织才能得到充分的发展。 法人权利能力不能完全类比自然人。 法人的权利能力是受到其性质、法律以及营业目的的限制。 不同类型商法人的权利能力不同。 经济组织不能自动平等地取得权利能力，只有完成法人成立手续的组织，才能成为法人，取得权利能力。 自然人一出生就取得权利能力，但并不意味着其一出生就能够取得商事主体资格。 那么， 自然人和作为法人的公司又是从何时开始到何时为止才是商人呢 ? 由于各国商法对商主体的理解不同， ① 加之我国目前还没有制定商事基本法，因此，对商事主体无 法予以确切而能被学界广泛接受的定义。 商事主体的法律地位，也就是商事主体资格，它虽然是社会分工的产物，但如何确认个人或者法人的主体资格，却没有固定的标准。 一般认为是从正式注册登记、领取营业执照时起取得商事主体权利能力，直至清算终了。 我 ① 例如，《日本商法典》第 4 条规定：“本法所谓商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者。 ”参见 [日 ]仓泽康一郎等著：《口语商法》。 日本自由国民社 2020 年版，第 9 页（以下引用该法典仅注明页数）；《法国商法典第 1 条规定：“从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。 ”参见金邦贵译，中国法制出版社 2020年版，第 1 页；《德国商法典》第 1 条规定：“本法典所称商人是指经营营业的人。 营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。 ”参见杜景林、卢甚译，中国政法大学出版社 2020 年版，第 3 页；《美国统一商法典》第 2－ 104 规定：“商人是指从事某类货物交易业务或者职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或者做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门知识或。