串通招投标法律问题的研究

串通招投标法律问题的研究内容摘要：

取开发生 产技术、提高质量和改进服务等方式提高竞争力进行投标 ,而是通过不正当的方 式进行投标 ,以达到中标的目的。 该行为是一种在投标过程中 ,招标人与投标人 或投标人之间违背公平竞争的原则私下秘密接触 ,采取不正当的手段就招标项目 的有关事项进行串通 ,相互问达成协议 ,从而带来破坏市场竞争秩序的一种行为。 关于串通招投标的概念 ,各国有着不同的表述。 在我国 ,一些学者从反不正 在日本。 串通招投标的根源可以追溯到车臣秀吉 时代。 日本很早就开始以建筑行业为中心经常性的实施 串通招投标行为 .丈野泰瓷 .公共工事打’入札契约方式。 裸题 .会射校查研究 ..... 中南大学博七学位论文 第一章串通招投标行为分析 当竞争法的角度将串通招投标界定为不正当竞争行为 ,认为串通招投标 ,是指“在 工程招标、财产拍卖、购买成套机器设备、企业承包租赁活动中 ,投标人和招投 人相互勾结、事先获悉标底和竞标规则、更改报价甚至撤换标书 ,以排挤其他竞 争对手的行为”。 或认为。 串通招投标 ,是指两个以上投标人相互通谋联合行 动 ,迫使招投人在其串通合谋的标价范围内发标 ,从而获得非法利益 ,破坏竞争 的行为”。 另外 ,随着我国反垄断法草案的开始起草 ,越来越多的学者也开始 从反垄断法的角度将其定性为限制竞争行为 ,认为“串通投标行为 ,是指在工程 招标 ,技术、设备的采购以及动产、不动产拍卖等经济活动中 ,投标人与招标人 串通获悉标底及有关情况 ,图谋击败其他投标人而不正当地中标 ,或投标人共谋 采取联合行动以迫使招标人在其预谋范围内定标而获取非法利益的行为”。 或 串通招投标是指“在招投标活动中 ,投标人之间恶意串通 ,或投标人与招标人相互 勾结 ,以不正当手段排挤、限制竞争 ,危害其他经营者的合法 利益的行为”。 此 外 ,我国‘关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第条第款也对串通招投标 行为进行了定义。 和我国对串通招投标行为的定义相比 ,由于认识的角度不同 ,国外有着不同 的定义 ,例如 :有日本学者认为 :串通招投标日本语为 :“入札谈合” ,是指 在根据具有竞争性的招投标制度决定国家、地方公共团体及企业等招标项目时 , 参加投标的投标人之间事先进行调整 ,提前决定中标预定人 ,在此基础上 ,中标 预定人以外的投标人以高于中标预定人的投标价格进行投标 ,使中标预定人成为 中标人的一种限制竞争的行为 ,是属于不正当的交易限制 ,即 卡特尔的一种。 该行为由日本《独占禁止法》世凡毒丸王弓第条所禁止。 而在美国 , 串通招投标 被认为是价格协议 的一种形态 , 通常是指在联邦、州、或地方政府的招投标中 ,投标竞争者事前共谋 ,决定中标预定人 ,有效地提高中标价格从而竞争竞标获得货物 或服务的行为。 也就是说 ,“投标人间达成按照顺序决定中标人 ,或者对中标价 格进行控制 ,或者以其它集团决定的人为方法进行投标等的合意 ,实质上是在进 行价格协议”。 由于价格协议是市场竞争原理的核心部分 ,串通者问对价格带 来直接影响的这种露骨的价格协议被认为是一种“现实地或潜 在地威胁经济的中 枢神经组织”的行为 ,被美国《谢尔曼法》 第条所明确禁止 . .. 串通招投标法律性质界定 从以上对串通招投标的概念中可以看出 ,我国对串通招投标行为进行定义 时 ,多从保护和鼓励公平竞争 ,制止不正当竞争的角度 ,对该行为进行论证、分 串通招投标 ,是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采甩不正当手段 ,对招投标事项进行串 通 ,以捧挤竞争对手或者损害投标者利益的行为 . 中南大学博士学位论文 第一章串通招投标行为分析 析 ,无论是《反不正当竞争法》还是《招投标法》都认为该行为是一种采取不正 当手段、损 害其他竞争者利益的行为。 从而认定该为不正当竞争行为。 而在美国、 日本等国家主要是从反垄断法的角度对串通招投标行为进行定义 ,他们将串通 招投标行为理解为是竞争法理所应当规制的一个组成部分 ,也就是说 ,在凡是一 切不利于自由竞争的充分开展、扭曲以平等竞争关系的行为都应该运用竞争法予 以规制的认识下 ,将串通招投标行为界定为限制竞争性行为。 这也说明我国与国 外在串通招投标的认识理念上有着本质的不同。 本文认为 ,在界定串通招投标性质时 ,首先应从该行为的本质属性入手。 首 先 ,无论是投标人间的串通还是招标人与投标人间的串通 ,这些串通行为都是一 种典型的对竞争进行限制的行为 ,根据其表现形式及其实施过程中可以看出 ,是 经营者阃实施的相互拘束协议或相互协调的共同行为。 或者是具有竞争关系 的经营者之间的联合或共谋行为。 行为人主要是通过签订合同、 协议或采取相互协调行动 ,限制彼此间的竞争而共谋高额利润 ,维持共同的利益 关系 ,其侵害的客体是市场经济的自由竞争秩序。 其次 ,在串通招投标中 ,“一般可以分为‘基本串通规则的总论’和‘个别 投标调整的分论’两种。 基本串通规则的总论是指规定怎样决定中标预定人等一 些串通事宜的基本规则 ,串通者基于此而达成的合意被称为‘基本合意’。 个别 调整的分论是指在个别招标项目中怎样具体决定中标预定人等一些细微的调整 规则 ,在个别招标项目中关于如何决定中标预定人所达成的合意称为个别投标调 整的合意”’ .因为如果事前不将投标项目或串通利益进行合理分配 ,使每 个串通行为者可以接受 ,那么某些串通投标入将有可能不会按照预先被选定的中 标预定人决定的投标价格进行个别投标调整如提高或降低投标价格 ,从而使 中标预定人中标的。 所以 ,一般情况下 ,串通人间会事前就该领域或该年度的全 部招标项目的合理分 配规则基本串通规则达成基本合意 ,然后再在个别投标 项目中 ,根据基本串通规则项目分配规则进行个别投标调整的合意 ,选出中 标预定人 ,各投标人再根据个别投标调整的合意进行投标 ,从而保障中标预定人 中标。 这样 ,基本合意和个别投标调整合意就具有相互拘束串通人投标活动、使 中标价格受到不正当调整 ,使招标人设立的“竞争场所”招标制度无法发挥作用 , 损害招标人的利益 ,在一定交易领域限制了竞争的效果。 因此 ,通过以上分析可以认为 ,串通招投标在性质上属于反垄断法上的限制 竞争性行为。 ’德国招投标法作为反限制竞争法中的一部分第 四编第九十七条覃第一百二十九条 . 欧洲法院在审理。 燃科案”时指出 :。 联合一致行为是指企业间的一种协调形式 ,它虽未达成正式协议 , 然而在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替竞争的危险” .参见国家工商行政管理局条法司 .现 代竞争法的理论’实践 .法律出版社 ... 中南大学博士学位论文 第一章串通招投标行为分析 限制竞争行为在各国有不同的称谓 ,在德国称为。 卡特尔” ,德国《反限制 竞争法》第一编限制竞争行为中 ,第一章即为。 卡特尔协议、卡特尔决议及协调 一致的行为”” ,在美国称为“联合行为” ,在日本称为“不正当交易 限制”‘。 而在我国年月的中华人民共和国反垄断法》草拟稿第二章中 ,以 “禁止垄断协议”为标题对其进行了专章规定 ,将限制竞争性行为定义为 :“经 营者之间达成旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、 决定或者其它协同一致的行为”。 可以看出 ,尽管各国包括中国在内对限制竞争性行为表述不同 ,但都认为其 本质上是通过相互问拘束或相互协调以完成共同限制竞争的行为 ,而这种行为的 本质也符合上述串通招投标的本质。 串通招投标行为是复数的经营者间的合意或 协调性的共同行为 ,限制竞争性行为中的协议或协调即为串通 招投标中的串通行 为。 因此 ,本文认为串通招投标 ,是指两个以上的经营者投标人间或投标人与 招标人间达成合意、协议或实施相互调协性行为例如 ,决定中标人或中标价 格 ,相互拘束对方的经营活动 ,从而在一定交易领域限制招投标竞争秩序的一 种限制竞争行为。 .. 串通招投标的特征 串通招投标作为违反招投标制度行为中最为典型的行为之一 ,一般具有以下 特征 : 、具有两种反竞争性 从以上分析中得知 ,我国在对串通招投标性质进行界定是多是从不正当竞争 行为的角度进行的 ,而其它一些国家则是从限制竞争性行为的角度进行认定的。 因此 ,串 通招投标行为的特征之一便是该行为具有两种反竞争性行为的特点。 其 一是具有限制竞争性行为的特定 ,其二是具有不正当竞争性行为的特点 . 限制竞争性一般是指妨碍、阻止、排除市场主体进行竞争的一种行为。 其表 现形式多种多样。 如 ,竞争者间的协调行为就是其典型的行为表现方式之一。 而 串通招投标行为 ,顾名思义 ,是招标人与投标人或投标人间通过相互串通协调 完成该不法行为的 ,相互协调始终贯穿着行为的全部 ,是一种联合限制竞争行为。 ’美国‘谢尔曼法第条规定 ,。 任何契约 ,以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋、用来限翻州间或 与外国之 同的贸易或商业 ,是非法的。 任何人签订上述契约或从事述联合或共谋 ,是严莺犯罪。 日奉‘独占禁止法第条明确禁止不当交易限制。 该法第条第获规定 ,不当交易限制是事业者以契 约 ,协议或其他名义 ,与其他事业者共同决定 ,维持或者提高价格、对数量 ,。