论建设工程招投标制

论建设工程招投标制内容摘要：

银行用于采购的贷款总金额中，国际竞争性招标约占 60％，其中，发达国家如美国、德国、日本等发达国家中标额就占到 80％左右。 （二）国内竞争性招标（ National Commetitive Tendering） 在国内进行招标，可用本国语言编写标书，只在国内的媒体上登出广告，公开出售标书，公开开标。 通常用于合同金额较小（世界银行规定：一般 50 万美元以下）、采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等采购。 此外，若从国内采购的货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有重要的意义，也可仅在国内通过竞争性招标采购。 在国内竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加，则应允许他们按照国内竞争性招标参加投标，不应人为设置障碍，防碍其公平参加竞争。 国内竞争性招标的程序大致与国际竞争性相同。 由于国内竞争限制了竞争通常国外供应商不能得到有关投标 的信息，这与招标的原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制。 二、邀请招标 也称有限竞争性招标（ Restricted Tendering）或选择性招标（ Selective Tendering）或指名招标，即由招标单位选择一定数目的企业，向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争。 一般都选择 3— 10 个之间参加较为适宜，当然要视具体的招标项目的规模大小而定。 由于被邀请参加的招标竞争者有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了每个投标者的中标机会。 然而，由于邀请招标限制了充分的竞争，因此招标投标法规一 般都规定，招标人应尽量采用公开招标。 邀请招标的特点是： （一）邀请投标不使用公开的公告形式； （二）接受邀请的单位才是合格投标人； （三）投标人的数量有限。 邀请招标与公开招标相比，因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非常必要的，可以减低投标风险和投标价格。 如渔粉是采用国际有限招标的最典型的例子。 世界上只有少数几个国家生产，如果采用国际竞争性招标，会导致开标后无人投标的结果，这样的情况在实际业务中确有发生。 许多商品常常是采用国际招 标后无人投标，才改为邀请招标，这样就会影响招标的效率。 例如在欧盟的公共采购规划中，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标，而由于邀请招标有上述的优点，所以在欧盟的成员国家中，邀请招标被广泛使用。 三、议标 议标也称谈判（协商）招标（ Negotiation Tendering）或限制性招标（ Limited Tendering），即通过谈判来确定中标者。 主要有以下几种方式： 9 （一）直接邀请议标方式 选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标人或其代 理人直接邀请某一企业进行单独协商，达成协议后签订采购合同。 如果与一家协商不成，可以邀请另一家，直到协议达成为止。 （二）比价议标方式 “比价”是兼有邀请招标和协商特点的一种招标方式，一般使用于规模不大、内容简单的工程和货物采购。 通常的作法是由招标人将采购的有关要求送交企业，要求他们在约定的时间提出报价，招标单位经过分析比较，选择报价合理的企业，就工期、造价、质量、付款条件等细节进行协商，从而达成协议，签订合同。 （三）方案竞赛议标方式 它是选择工程规划设计任务的常用方式。 通常组织公开竞赛，也 可邀请经预先选择的规划设计机构参加竞赛。 一般的作法是由招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设计任务书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明，以及规划、设计管理部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的规划或设计的初步方案，阐述方案的优点和长处，并提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安排，总投资估算和设计等，一并报送招标人。 然后由招标人邀请有关专家组成的评选委员会，选出优胜单位，招标人与优胜者签订合同。 对未中选的参赛单位给予一定补偿。 另 外在科技招标中，通常使用公开招标，但不公开开标的议标。 招标单位在接到各投标单位的标书后，先就技术、设计、加工、资信能力等方面进行调查，并取得初步认可的基础上，选择一名最理想的预中标单位并与之商谈，对标书进行调整协商，如能取得一致意见，则可定为中标单位，若不行则再找第二家预中标单位。 这样逐次协商，直至双方达成一致意见为止。 这种议标方式使招标单位有更多的灵活性，可以选择到比较理想的供应商和承包商。 由于议标的中标者是通过谈判产生的，不便于公众监督，容易导致非法交易，因此，我国机电设备招标规定中，禁止采用这种 方式。 即使允许采用议标方式，也大都对议标方式做了严格限制。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》规定：经颁布国批准，招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购： ①急需获得该货物、工程或服务，采用招标程序不切实际，但条件是造成此种紧迫性的情况并非采购实体所能预见，也非采购实体办事拖拉所致； ②由于某一灾难性事件，急需得到该货物、工程或服务，而采用其它方式因耗时太多而不可行。 为了使得议标尽可能地体现招标的公平公正原则，《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》还规定，在议标过程中 ，招标人应与足够数目的供应商或承包商举行谈判，以确保有效竞争，如果是采用邀请报价，至少应有三家；招标人向某供应商和承包 10 商发送的与谈判有关的任务规定、准则、文件、澄清或其他资料，应在平等基础上发送给正与该招标人举行谈判的所有其他商或承包商；招标人与某一供应商或承包商之间的谈判应是保密的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向另外任何人透露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市场信息。 11 4 招投标过程中的法律责任 随着法律制度的不断完善，招标投标已变得非常普遍，招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断 增加。 对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上。 但是在招标投标过程中，关于招标人与投标人各自行为责任的法律性质，目前尚无定论。 笔者结合自身工作行业特点，现从招标、投标、中标三个阶段分别加以阐述。 招标过程中的责任性质 对于招标的法律责任目前尚缺乏学理分析。 但招标投标中存在的问题是现实的：如果由于招标人自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否应当赔偿损失 ?世界银行对此的回答是否定的。 在世界银行编制的招标文件中规定：招标人 保留在授予合同前的任何时候接受或拒 绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。 我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿责任。 例如，水利部发布的《水利工程建设项目招标投标管理规定》第 55 条规定： 由于招标人自身原因致使招标工作失败（包括未能如期签定合同），招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。 我们认为招标人无须为自己的招标行为承担赔偿责任。 根据《合同法》第 15 条第 1款规定： 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目 表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 由此可知，招标行为属于要约邀请。 根据合同法原理，发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。 对于招标而言，招标人无法保证投标入中标，招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。 从发出招标、公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段，我们认为在此期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。 这种损失可以算做是投标 人的商业风险。 在招标阶段，合同当然尚未成立，当事人不可能承担违约责任。 但有些人认为招标人应承担缔约过失责任，这是招标人应当承担违约责任的理论根据。 我们认为，缔约过失责任的承担有严格的法律规定，因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。 《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中，严格地讲，要约邀请并不是合同订立的过程，只有要约、承诺才是合同订立的过程。 因此，缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。 即：只有在要约发出后，合同成立前，当事人才有承担缔约过失责任的可能。 在要约生效前，双方只是一般人之间的信用， 谈不上缔约双方之间的信用，因此，也就不存在缔约过失的问题。 在建设项目的招标投标中，要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍：第一，缺乏法律依据。 实际上，《水利工程建设项目招标投标管理规定》是将投标保证金视为法律上的定金了。 最高人民法院于 2020 年 12 月 8 日公布了《关于适用〈中华人民共和国担 12 保法〉若干问题的解释》，第 118 条规定： 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 显然，人民法院不允许对当事人没有使用 定金 一词 的资金按照定金处理。 而且，《水利工程建设项目招标投标管理规定》使要约邀请与要约似乎也不存在什么责任区别了。 第二，在实践中无法操作。 从合同的角度看， 招标人自身原因致使招标工作失败 范围非常宽泛，无法准确进行界定。 例如，标底计算错误就应当导致招标失败（因为招标项目的标底只能有一个）。 目前国际项目的招标投标，投标人经常会超过上百家，随着我国建筑业的不断规范，就同一项目竞标的投标人也会日益增多，若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金，这一风险是招标人无法承受的。 投标行为的责任性质 投标人对自己的投标行为应承担何种责任 ?在建设工程领域中，对投标人投标行为的约束尚不规范，在具体投标过程中，为了获取中标，经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象，投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工，项目结束时，各项目标也均未达到，给招标人造成很大的经济损失。 这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确，因此，对投标行为的责任性质进行分析十分必要。 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。 因为，投标人提交的投 标文件具备以下两点条件：第一，内容具体确定。 投标文件虽然不如合同内容具体，但却是对招标文件的实质性响应，并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述。 第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个项目的施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。 而这两点恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件，因此投标行为属于要约。 《招标投标法》第 29 条规 定：投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回己提交的投 标文件，并书面通知招标人。 补充、修改的内容为投标文件的组成部分。 按照《合同法》的原理，在投标过程中，招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。 要约在生效之前可以撤回，招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。 要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质，我们认为应属于缔约过失责任。 缔约过失责任一直是立法及学术上讨论的一个重要问题。 缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过 失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。 而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。 先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。 根据《合同法》第 15 条规定： 承诺生效时合同成立。 因此，缔约过失也只能在此阶段产生。 在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，不需承担法律责任；在此之后， 13 合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。 在招标投标过程中，投标即为要约 ，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。 所以，招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。 缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。 一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信 赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。 其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。 因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。 例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。 发出中标通知书后的责任性质 在我国目前的招标投标领域中，定标行为的责任性质并不明确，许多建设项目在发出中标通知书以后，招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，还有一些中标人放弃中标项目，但却均得不到任何制裁，而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益，因 此，应对发。