法律论文-德国公司监督制度之研究

法律论文-德国公司监督制度之研究内容摘要：

布实施虽然大大提高公司职工的实际参与公司治理能力，但须注意在监事会中投票表决权仍然偏重于股东，此表现在：第一、监事会的主席必须由股东监事出任；第二、由于监事会的 成员是偶数，因此当双方表决票数一样，出现僵局时，一种办法是由监事会主席拍板定案，即监事会主席享有额外一票追加权，另一种办法是举行第二轮投票，但监事会主席享有两票表决权[40].监事会有权罢免董事会董事，选举董事需要三分之二多数，如果没有出现这个多数，就成立一个调解委员会进行调解。 如果经此程序仍没有达到绝对多数，监事会主席在重新表决时有第二票权利 [41]. 四、监事会之委员会 监事会拥有广泛自我组织的权利，德国股份法第 107条第 3款明确规定，为给谈判和决议作准备和监督决议的执行，监事会可以任命一个或多个委 员会，但并非将需要批准的业务授权给监事会的委员会，委员会不能取代监事会 [42].此外 1976年的德国职工参与决定法第 27条第 3款规定强制设立委员会的组成，因此适用该法的股份公司，其监事会必须要委聘一个「协调委员会」，此委员会由监事会主席、副主席及监事会成员中的职工代表和股东代表各一名组成。 其任务在聘任和解聘董事会成员达不到三分之二多数时，在协商后为法定一个月内必须召开下一次会议提供建议。 监事会的委员会活动内容，可以在章程中，或在监事会规章中，或在监事会的简单决议中加以规定 [43]. 五、监事会之成员（监事 ） 监事（ Mitgliederd des Aufsichtsrats），在德国公司监事会中占一席之位是很高的荣誉，通常拥有公司百分之十股权的股东有权争取成为监事会监事的地位，精神激励的「荣誉」与股东身份的「地位」，使得监事有动机监控公司的运转与监督公司的业务，一旦发现公司业务绩效达不到标准，监事就会采取迅速的行动与措施，促使公司达到理想的期盼。 （一）监事之资格：根据德国股份法第 100条之规定，监事必须具有完全行为能力之自然人，且有下列情事之一者，不得成为监事：第 监事会成员（监事）在计算可接受委任的 最高界限时（每个人最多可兼任十个监事），作为监事会主席的委任算作两个委任，向股东会推荐新监事会候选人时，要指明其所兼任的其它监事的情况和其专职，以尽早避免过度负担和竞争局面的出现。 （二）监事之任期：选任监事会成员的任期，不得长于至决议对任期开始后的第四个营业年度免责的股东会结束时止的时间。 任期开始的营业年度，不计算在内。 候补成员的任期，至迟在丧失资格的监事会成员的任期届满时消灭（德国股份法第 102条）。 （三）监事之解任：由股东会所选任之监事，股东会于任期届满前，得以四分之三以上股东之同意决议解任之。 若依据公司章程所委派之监事，其解任得由该委派权人随时解任之，并由另一名成员替代。 此外如监事的个人有重大事由时，法院可以根据监事会之声请，解任该名监事。 而职工监事之解任，则依「参与决定法」、「煤钢企业参与决定法」、「参与决定补充法」、和「 1952年企业组织法」之规定（德国股份法第 103条）。 （四）监事之兼职：监事会的成员不得同时为公司董事会的成员、董事会成员的长期代理人、经理人或有权进行共同经营的代办商。 若监事为董事会成员的代理人，其期间至多为 1年，在代理期间内，不得从事监事会成员的活动（德国股份法第 105条）。 （五）监事之报酬：在章程规定，或由股东会准许，对于监事之工作活动，可以给予报酬，其应与监事的职责及公司的状况成适当之比例；若报酬由章程规定，股东会得以简单多数决议修改章程以减少报酬（德国股份法第 113条第 1款）。 （六）监事之契约：监事与公司订立劳务关系的雇佣契约或承揽契约，其在监事会行为对公司负有义务，契约的有效性取决于监事会同意。 公司因与监事订立契约而向监事给予报酬，而监事会未同意此项契约，该名监事应返还报酬，但监事会承认此项契约，则不在此限。 该名监事对公司享有请求返还因所从事活动而取得利 益的权利，不因此而受影响，但不得以该项请求权抵销返还请求权（德国股份法第 114 条）。 （七）监事之贷款：公司只有得到监事会之允许，才可以向监事给予信用贷款。 控制公司只有在得到其监事会允许时，以可以向其从属企业的监事给予信用贷款；从属公司只有在得到控制公司的监事会允许时，才可以向控制公司监事会的监事给予信用贷款。 关于允许贷款的决议，应规定对贷款的利息和偿还。 若监事作为独资商人经营商业，其贷款为支付公司向其交付商品的货款，则无须监事会允许。 对于监事的配偶或其未成年子女的贷款准用上述之规定。 违背规定给予贷款，而 嗣后监事会不同意时，均应立即返还贷款（德国股份法第 115条）。 （八）监事之义务：对于监事的注意义务与责任，准用德国股份法第 93条关于董事的规定（德国股份法第 116条）。 亦即：第一、监事在执行业务时，应尽善良人之注意；对于其因在监事会的活动所知悉的机密事项，特别是营业或业务秘密，应保持缄默。 第二、违背其义务的监事，作为连带债务人对公司负有损害赔偿之义务。 对其是否已尽善良人之注意有争议，其负举证责任。 第三、在下列情形，监事特别负有赔偿的义务： 违背本法向股东返还出资； 违背本法向股东支付利息或红利； 违背本法认购、取得、作为质物接受或收回公司或另一公司的自有股份； 违背本法在发行价格缴足前发行股票； 违背本法分配公司财产； 违背本法在公司无支付能力或在其财产不足清偿债务后进行支付； 违背本法向监事给予报酬； 违背本法给予贷款； 违背本法在附条件增资时，于规定的目的之外或于对等价值缴足前发行增资股。 第四、监事行为基于股东会合法决议，对公司不负赔偿之义务。 但赔偿义务不因监事会已对行为予以承认而被排除。 公司只有在请求权发生之后 3年时，并经股东会同意，且没有股份合计达到股本的十分之一的少数股东以作成 笔录的方式提出异议的情形，才可抛弃赔偿请求权或对此达成和解。 赔偿义务人无支付能力，并且为免除无支付能力程序而与其债权人和解，或赔偿义务在无支付能力方案中规定，不适用时间限制。 第五、公司的债权人不能从公司取得清偿为限，公司的赔偿请求权也可以由公司债权人主张。 但在上述第三的情形以外，监事已严重违背善良人之注意时，才适用此种规定；对于债权人，赔偿义务既不因公司的放弃或和解，亦不因其行为基于股东会的决议而被废止。 公司在破产程序期间，由破产人或财产监督人行使债权人对监事的权利。 第六、上述规定发生的请求权，经 5年时效消 灭。 （九）监事之责任：故意利用自己对公司之影响力，使监事、董事或经理人等对业务有代表或代理权人，为损害公司或股东利益之情事者，对于公司因此所造成之损害，应负赔偿责任；若股东亦受损害时，亦应负赔偿责任。 监事如违反其义务时，该监事应与上述人员同属连带债务人，而监事应就其已尽注意义务或忠实义务负举证责任。 惟监事之行为若是执行股东会之决议，则对于公司及股东所受之损害，不负赔偿责任，但不得仅因得到监事会之许可，而认为免除赔偿责任（德国股份法第 117条第 2款）。 1998年德国通过「增强企业领域监督和透明度法」规 定：由于降低在重大违反义务情况下表决的法定人数（百分之五或者一百万面值的股票），因此对机关成员，特别是监事会成员，主张赔偿损害请求权得到简化程序。 六、监事会之会议 监事会是由监事组成，以会议多数决之方式作成决议，行使公司业务之监督权。 组成监事会有助于公司整体利益，人力充足可分工合作对于公司各项业务或财务状况进行了解外，发现弊端时，相对于人数众多的董事会与执行机关，能够分庭抗礼之效果，不至于因为人数稀少势单力孤，使得董事会与执行机关轻忽监督机关之力量；又监事会采会议制，对于公司重大利益事项，更能集思广益 ，进行妥适的决定及适当的监督。 （一）监事会之召集：任何一名监事会成员（监事）或董事会，均可在说明理由及目的后，请求监事会主席立即召集监事会开会，而会议必须在两周内举行。 若是由两名监事或董事会请求而被拒绝时，申请人即可自行召开监事会。 监事会原则上每半年必须召开一次；上市公司每半年则必须召开两次（德国股份法 110条）。 德国并于 1998年通过「增强企业领域监督和透明度法」，规定上市公司监事会法定加开的会议次数从 2 次增加到 4 次。 （二）监事会之决议：监事会以决议的方式作出决定，采多数决制，如无或章程规定决议方法，监事会必须有半数或至少有三位以上之成员出席，始得作成决议。 缺席的监事可以提交书面方式，参加监事会及其它委员会的决议；甚至在没有其它成员反对之情形，缺席之监事还可以书面、电报或电话之方式，做出决议（德国股份法 108条）。 肆、德国监事会之职权运作 在德国股份法上，监事会不仅是公司的监察机关，亦是董事会的领导机关，监事会享有较大的权力。 兹归纳监事会的职权如下： 一、任免董事会成员（董事）权 依据德国股份法第 84条规定，董事会的成员（董事）由监事会选任，董事连续选任或延长任期需经监事会重新决议；董事会 成员有若干名时，监事会 德国股份法第 105条规定，禁止监事会成员（监事）同时又为董事会成员（董事），并禁止监事会担任公司业务之执行（德国股份法第 111条第 4款），如此行政与监察两权，才能互不相涉，各自独立，却又发挥相互制衡力量，始得确保公司健全发展。 二、决定董事报酬权 监事会得决定董事报酬之权利，即董事的总薪资，包括工资、分享红利、费用补助、保险补偿金、佣金以及各种附加收入，皆由监事会决定 [45].德国股份法第 86条第 1款规定：「董事会成员因其工作参与可分享红利。 原则上，分享的红利是公司年度盈余中的 一份额」。 第 87条第 1款规定：「监事会在确定每位董事会成员（董事）的总薪资时（工资、分享红利、费用补助、保险补偿金、佣金以及各种附加收入）要考虑，总薪资应与董事会成员的工作和公司的状况成适当之比例。 对于养老金、死者家属收入以及类似情况的现金支付，准用此规定。 」故决定经营阶层董事报酬的职权，由监事会行使之。 三、同意董事竞业行为权 根据德国股份法第 88条规定，非得监事会之同意，董事不得经营商业，亦不得为自己或他人之计算与公司营业范围内之竞业行为。 同样的未经监事会同意，不得担任其它商业公司的董事或业务执行人 或无限责任股东。 如。